Sentencia Civil Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 228/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00226/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 228/15

Asunto: ORDINBARIO 470/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.226

En Pontevedra a dieciocho de junio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 470/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 228/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Rodrigo , representado por el Procurador D. SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR VILLAR PEREZ, y como parte apelado-demandante: D. Rosaura , no personada en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, con fecha 20 enero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefa Fernández Piñeiro, en nombre y representación de Rosaura frente a Rodrigo , condenando a éste a abonar a la parte actora la cantidad de TRECE MIL OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (13.084,37 €), junto con los intereses en la forma señalada en el fundamento jurídico cuarto y las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rodrigo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la actora, empresaria individual que se dedica a la actividad de construcción, rehabilitación y reforma de viviendas, se vino a reclamar la cantidad de 14058,77 euros, en concepto de precio pendiente de abono por los trabajos de reforma y rehabilitación de una casa propiedad del demandado, sita en el lugar de Os Loureiros, San Salvador de Prado, del término municipal de Covelo, frente a la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda y condena al accionado al abono a la actora de la cantidad de 13084,37 euros, recurre en apelación el demandado.

En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia únicamente descuenta del importe de las facturas la suma de 974,40 euros, correspondientes al importe de dos ventanas velux proyectadas y que finalmente no fueron ejecutadas.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el demandado recurrente interesa que se declare la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al trámite de conclusiones y, en todo caso, la estimación de los motivos de impugnación invocados, con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en primer lugar, se solicita la nulidad de la sentencia por incumplimiento de normas procesales en concreto los arts. 431 y 433-2 y 3 de la LEC . En razón a haberse omitido el trámite de conclusiones ocasionando indefensión al recurrente.

Toda vez, en el acto del juicio se omitió dicho trámite al haber quedado pendiente de práctica la prueba admitida relativa a un oficio cursado a la entidad bancaria Abanca. Y, una vez practicada dicha prueba, se dio traslado de la misma y se emplazó por diez días para realizar alegaciones. Pero antes del vencimiento del plazo se dictó sentencia, impidiendo a las partes realizar las oportunas alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones.

En segundo lugar, se objeta una inadecuada valoración de la prueba.

Como consecuencia de dejar fuera del procedimiento el tema de las humedades que presenta la vivienda, en atención a que en la demanda no se está ejercitando una acción de responsabilidad derivada del proceso de reforma y rehabilitación de la vivienda.

Siendo así que, para una adecuada determinación de la cuantía debida, ha de ser tenido en cuenta aquello que aunque fue realizado tiene deficiencias y es inapropiado para lo que fue construido. De modo que, de lo presupuestado debe ser descontado la construcción del bajo cubierta, ya que si no se estaría obligando a pagar unos trabajos que fueron ejecutados con tanta precariedad que los hacen inadecuados para su finalidad.

En tercer lugar, se aduce una aplicación incorrecta del tipo impositivo del IVA.

Dado que en el art. 91 de la Ley 37/1992 , del impuesto sobre el valor añadido, se establece que se aplicará el tipo reducido a las ejecuciones de obras, con o sin aportaciones de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos y garajes.

Siendo actualmente el tipo reducido del 10%, pero en el momento de realizarse las obras cuyo importe se reclama era del 7%.

Y en ningún momento el recurrente se opone al pago del IVA, sino que quiere abonar el tipo impositivo que le corresponde.

TERCERO.-En relación al primero de los motivos impugnatorios del recurso de apelación, que tiene como objetivo la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, se impone su desestimación.

Por cuanto, no es que se haya obviado el trámite de conclusiones, sino que concedido a ambas partes, el demandado ha dejado transcurrir el plazo (de cinco días, que no diez) para formular alegaciones sin presentar escrito alguno. Como cabe desprender del contenido de la diligencia de ordenación, de fecha 8/1/2015 (obrante al folio 102 de los autos) y de la, en cambio, si presentación por la actora de escrito de conclusiones (folios 106 y ss de los autos).

Siendo doctrina del TC (por todas, sentencia de fecha 11/3/1991 ) que no puede alegar indefensión quién se coloca a sí mismo en tal situación o quién no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

CUARTO.-Por lo que se refiere al segundo de los motivos impugnatorios del recurso, se hace preciso señalar que conforme a la doctrina sentada en la STS, de fecha 14/7/1980 , de la que se hace eco la STS, de fecha 20/11/2001 , el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

En la misma línea, la STS de fecha 27/12/2011 viene a señalar:

'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ellas comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-'.

De modo que tanto la excepción de incumplimiento como de cumplimiento defectuoso vienen a constituir medidas de defensa del demandado. Al punto de poder concluir que la excepción de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) no exige ser articulada por vía reconvencional bastando que se oponga en la misma contestación para neutralizar la pretensión de la parte actora.

Pues bien, en su escrito de contestación el demandado ha venido a oponer una serie de deficiencias constructivas (humedades) achacables a la contratista, que, en el escrito de interposición de recurso de apelación, tras el dictamen del perito judicial arquitecto técnico Sr. Franco , viene a circunscribir a las humedades apreciadas en la planta bajo cubierta de la edificación.

En relación a este grupo de humedades, esto es, las existentes en la planta bajo cubierta de la vivienda, en el informe pericial se indica que su causa u origen radica en la falta de barrera de vapor y aislante técnico reflectivo sobre el forjado de la cubierta y bajo la teja que amortigüe las pérdidas de calor e impida las humedades por condensación en el interior de la vivienda así como en la falta de sellado y correcta unión entre las láminas de plomo que forman las limas con los paramentos verticales y el escaso desarrollo de las mismas en la formación de limatesas y limahoyas. Siendo una deficiencia proveniente de la ejecución de las partidas de obra contratadas a la empresa de la actora y, por ende, de las que ésta debe responder.

De modo que, valorado el coste de su recuperación o subsanación en el informe pericial en la cantidad de 4300 euros, dicha suma debe ser asimismo descontada de la cantidad objeto de condena.

QUINTO.-Por lo que atañe al tema del IVA, en la reciente STS de fecha 19/1/2015 se viene a señalar:

'La sentencia de esta Sala núm. 742/2010, de 17 de noviembre , citada en el escrito de recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que"el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el art. 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los conflictos 'inter privatos' (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril 2009 , de 16 junio de 2010 , y 10 de noviembre de 2008 ). Según la STS de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el 'tema decidendi' [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada. Señala esta misma sentencia que estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS 27 de septiembre de 2000 , 25 abril 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v.gr. SSTS 10 febrero de 1992 , 5 marzo 2001 , 25 junio de 1992 , 19 diciembre de 2003 , 15 noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 mayo de 2006 y 12 julio de 2006 , 29 septiembre de 2006 , 6 marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )'.

Por su parte, la STS de fecha 16/5/2008 , expresa que 'No corresponde a este orden jurisdiccional civil resolver los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( sentencias 31 de mayo de 2006 , 13 de julio y 7 de noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal ( sentencias 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - sentencias 27 de octubre de 2005 ; 31 de mayo , 12 de julio y 29 de septiembre de 2006 ; 6 de marzo y 7 de noviembre de 2007 -; o aplicación de cláusula contractual en la que el comprador asume el pago del IVA- sentencia 27 de enero de 1996 -), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que suscita en la impugnación...'

En el supuesto examinado, el demandado vino a discrepar del tipo de IVA aplicable en las tres primeras facturas emitidas contra él por la actora (del orden del 16%) por sostener que el procedente es el del 7% aplicado en las siguientes cuatro facturas que, con las anteriores, integran el montante de la reclamación.

Aún cuando se entendiese que dicha cuestión puede ser objeto de debate en la jurisdicción, lo cierto es que la actora ni siquiera ha tratado de justificar, por algún medio, la procedente aplicación al caso del cuestionado tipo impositivo del 16% en las tres primeras facturas en lugar del tipo del 7% objeto de aplicación después en las restantes facturas.

De modo que, aplicando también a las tres primeras facturas el tipo impositivo de IVA de las demás (del orden del 7%) y que es el que reconoce el demandado, resulta una diferencia de 3227,60 euros (producto de restar del cálculo del IVA del 16%, del orden de 5737,96 euros, el importe del IVA al 7%, del orden de 2510,36 euros), que asimismo debe ser descontada de la cantidad objeto de condena en sentencia.

En consecuencia, cabe establecer en 5556,77 euros (13084,37 - 4300 - 3227,60 = 5556,77 euros) la suma dineraria a cuyo abono a la actora debe ser condenado el demandado.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-2 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se establece en 5556,77 euros la cantidad a cuyo abo noa la actora se condena al demandado, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al demandado recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.