Última revisión
11/01/2016
Sentencia Civil Nº 226/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 1022/2014 de 23 de Octubre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Octubre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: OYARBIDE DE LA TORRE, ZIGOR
Nº de sentencia: 226/2015
Núm. Cendoj: 48020470012015100121
Núm. Ecli: ES:JMBI:2015:3244
Núm. Roj: SJM BI 3244:2015
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016687
FAX: 94-4016973
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua:
Procurador/a /
Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
SEGUNDO.- Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 02.01.2015 en virtud del cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a la entidad demandada para que en veinte días contestase a la demanda, verificándose en fecha 11.02.2015, oponiéndose al contenido de la demanda.
Fundamentos
La presente demanda ejerce la acción individual de nulidad previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en la escritura pública suscrita por los actores con la entidad mercantil acumulada a la Acción de devolución de cantidad.
La primera escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 10.10.2005, protocolo nº mil quinientos dieciocho, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Durango, Néstor José Almarza de la Peña, contiene la cláusula impuganda en el apartado 4 de la Cláusula Tercera bis cuando establece
La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que
TERCERO.- Condición de consumidores.
La determinación de la noción concreta de consumidor reviste crucial importancia en el caso que es objeto de esta resolución por cuanto la Ley que resulta de aplicación y la Jurisprudencia más moderna que la interpreta ha venido a visualizar la existencia (pasada, presente y futura) de un latente derecho del consumidor en relación a determinadas prácticas bancarias lesivas, esto es, la posibilidad de ejercitar acciones legales con un alto grado de satisfacción. Así las cosas resulta imprescindible determinar el concepto legal de consumidor, extraído del propio texto normativo.
Por ejemplo, no se fija el mismo concepto de consumidor en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo primero, apartados 2 y 3) que en la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ( art. 2); en la Ley 21/1995 de 6 de julio, de Viajes Combinados ; y en la Ley 22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.
En algunos sectores de la contratación la protección que se otorga a la parte más débil no deriva de su condición de destinatario final del producto o servicio, sino que la protección le viene en su condición de contratante.
Como ejemplo prototípico del caso que nos ocupa cabe citar como supuesto de protección objetiva en la cualidad de contratante a la normativa sobre transparencia y protección de la clientela bancaria. En la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, y normativa que la desarrolla (Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela) se hace referencia a la protección de los 'legítimos intereses de los clientes' de tal manera que se protege al cliente bancario no al consumidor.
La redacción vigente a la fecha del otorgamiento de sendas escrituras públicas se hallaba, primera escritura, en el art. 1, apartados 2 º y 3º de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando señala
Cabe recordar cómo la
STS 18.06.2012 (Roj: STS 5966/2012 ) indicó que
Y ello nos conduce a los denominados actos con doble finalidad o mixtos. A este respecto sigo considerando como más acertado el criterio que viene sosteniendo, por todas, la Sec. 15ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona cuando fija su atención en el destino principal que se haya concedido al objeto de la financiación (vid. SAP 13 de marzo de 2012, rec. núm. 243/2011).
Es más, el considerando 17 de la
Ciertamente la normativa de transposición (Ley 3/2014, de 27 de marzo) fue escueta en su implementación pero no es menos cierto que la jurisprudencia comunitaria ha asumido esta óptica de análisis ( STJUE 20.01.2005, asunto Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUTO FERIAL DE CANARIAS/01 - Gruber) y así determina que será preciso extraer de las circunstancias objetivas en autos datos que permitan demostrar de modo suficiente que la operación que dio lugar a la celebración contrato con doble finalidad perseguía un objetivo profesional marginal, hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación, para atribuir carácter profesional al contrato. Es decir, será preciso valorar si el contrato se celebró para satisfacer, en gran medida, necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada o si, por el contrario, el uso profesional solamente tenía un papel insignificante.
Si atendemos a la escritura, la cláusula octava señala
El empleado de la entidad bancaria Ángel Daniel insiste en que no se trata de una subrogación sino que el dinero le fue entregado a los prestatarios para cancelar el préstamo que tenían vivo con La Caixa, porque 'nosotros mejoramos las condiciones de la Caixa e hicimos la operación'.
La mera lectura de la cláusula octava ya ilustra la finalidad de la operación. A lo que hay que añadir no sólo lo sugestivo del término 'captada' sino la insistencia del testigo.
En base a lo expuesto, considero que en el contrato de préstamo firmado el uso profesional tenía un papel insignificante porque la finalidad (i) queda clara en la escritura, (ii) se consolida con la explicación del testigo, (iii) se entrega una oferta vinculante propia de contratos con consumidores y (iv) la refinanciación de deudas no se vincula directa y exclusivamente con un destino profesional.
El destino de segunda vivienda no se acredita que queda unido a un carácter profesional y no lúdico o de 'segunda residencia'.
Es objeto de discusión si la entidad informó correctamente de la existencia y del funcionamiento de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada.
La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, número de recurso 1072/2013 y Roj: STS 2207/2015 , viene a describir de forma precisa, concreta y comprensible el campo de actuación en el que ha de moverse el análisis de enjuiciamiento de las conocidas como cláusula suelo, al punto que advierte en el apartado cuarto de su fundamento de derecho decimoquinto de la existencia de un mecanismo de autoevaluación cuando dice
Así las cosas, la jurisprudencia que de forma consolidada viene dictando la Sala primera sobre el particular y, en concreto, esta Sentencia de 29 de abril, señala
No es objeto de discusión jurisprudencial que las cláusulas no sólo han de estar redactadas de manera clara y comprensible a través de la utilización de caracteres tipográficos legibles y con una redacción comprensible, objeto ello del control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7.b LCGC) sino que además (¿)
Ello determina que, y transcribo nuevamente de forma literal el apartado 5 del fundamento de derecho decimocuarto de la
STS 29.04.2015 ,
Y el enjuiciamiento versará sobre si concurren o no las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la Sala primera del Tribunal Supremo declarara la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
En el presente caso, pese a que la conocida como cláusula suelo determinaba de un modo relevante el precio del servicio (esto es, el interés remuneratorio), la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor.
Hay que tener en cuenta que ya la
STS 08.09.2014 señaló cómo
En la escritura de préstamo hipotecario, la cláusula se ubicó entre una abrumadora cantidad de datos, dentro los cuales quedaba enmascarada y diluía la atención del consumidor; se encontraba ubicada en un lugar secundario de la reglamentación contractual, y no en un lugar destacado, como por el contrario sí lo tenían menciones como las del importe del préstamo, el plazo de devolución, el tipo del interés remuneratorio fijo hasta el 31 de diciembre de 2006 y el índice de referencia y el diferencial conforme a los cuales variaría dicho interés a partir de dicho día, señalando a continuación la limitación del tipo.
Tampoco se incluían simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
El testigo Ángel Daniel señala que (i) le dieron mejores condiciones que La Caixa pero no recuerda si el préstamo de La Caixa contenía una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y (i) que en la oferta vinculante sale la cuota inicial y luego se le explicaba que esa cuota era el mínimo que iba a pagar. Ambas datos me permiten concluir que no se tuvo en consideración la cláusula porque (i) el conocimiento del compromiso que adquiría el prestatario es completo, de todas sus cláusulas, luego la ausencia de datos de la hipoteca en comparación permite inferir ausencia de relevancia en el tratamiento de dicha cláusula y (ii) no resulta verosímil o, por lo menos, la entidad no le da la relevancia que se parece hacer ver, al hecho de que en la tercera línea de la oferta vinculante aparezca la cuota monetaria a abonar el primer tramo de la hipoteca para, cuatro folios más atrás aparecer la limitación a la variación del tipo de interés, y no resulta creíble porque si así fuera, la entidad le daría un tratamiento principal en la oferta vinculante, sin que deba ser corregido verbalmente por el empleado de la entidad.
En todo caso, reitero que la preocupación de la entidad se centraba no tanto en explicar y destacar las condiciones del préstamo cuanto de aprehender la vivienda del prestatario (vid.
Así las cosas la existencia de una cláusula suelo pasó inadvertida (no se aporta la oferta vinculante)
Todo ello impidió a los consumidores conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la parte demandante, transcurrido el primer tramo fijo, el préstamo a interés variable se convertía no en un préstamo a interés variable sino en un préstamo a interés mínimo fijo.
Por consiguiente, la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la parte demandante y la entidad bancaria no era transparente, lo que determina que halla de apreciarse su carácter abusivo y declararse nula.
El punto 4º del fallo de la STS 25.03.2015, recurso número 138/2014 y Roj STS 1280/2015 , señala
4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
Es conocida la discusión jurídica existente sobre el alcance de la declaración de nulidad o no incorporación de las conocidas como cláusulas suelo cuando éstas hayan desplegado sus efectos.
La referida Sentencia del Tribunal Supremo viene a consolidar la vía interpretativa correcta sobre el particular y a ella estaré.
La estimación íntegra de la demanda conlleva la condena en costas de la parte demandada ( art. 394 LEC ).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

