Sentencia Civil Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 242/2016 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00226/2016

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G.10037 41 1 2006 0000466

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000704 /2015

Recurrente: Claudia

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ TORRES

Recurrido: Marcial ; MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVAL

Abogado: BENJAMIN CORTES MARGALLO

S E N T E N C I A NÚM. 226/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

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Rollo de Apelación núm. 242/16 =

Autos núm. 704/15 (Modific. Medidas Sup. Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 704/15 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante la demandante, DOÑA Claudia , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Hernández Torres; y siendo parte apelada, el demandado, DON Marcial , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, viniendo defendido por el Letrado Sr. Cortés Margallo. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL, que no ha intervenido en el recurso ni comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Cáceres, en los Autos núm. 704/15 con fecha 16 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se modifica el régimen de alimentos en los siguientes términos: se deja sin efecto la pensión alimenticia establecida a favor de Fructuoso a cargo de Dª. Claudia y se establece a favor de Fructuoso a pagar por D. Marcial en la cuenta que designe Dª. Claudia una pensión de 175 euros mensuales, salvo los meses de julio y agosto, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte correrá con las costas procesales causadas a su instancia y con la mitad de las comunes. '.

En fecha 5 de febrero de 2016 el juzgado dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Sra. Claudia de completar la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido indicado en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución y sin que haya lugar a aclarar la misma en el sentido solicitado por el demandado Sr. Marcial , por los motivos expresados en el Fundamento Jurídico Segundo.'

El fundamento jurídico primero que se señala, dice, literalmente: 'Visto el recurso formulado por Doña Claudia procede completar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento haciendo constar que durante los meses no lectivos de julio y agosto la pensión alimenticia se elevará a 350 euros, con efecto desde la fecha de presentación de la demanda, tal y como se expresa en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO .- La representación procesal del demandado presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de Mayo de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio respecto a la pensión alimenticia en el sentido de que se deje sin efecto la pensión alimenticia que viene abonando la madre al hijo Fructuoso , y se fije una pensión de alimentos en favor del mismo hijo, con cargo al padre, por importe de 348,31 €; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Infracción de los Arts. 92.1 , 142 , 143. 2 ° y 146 y concordantes del Código Civil y la Jurisprudencia que los interpreta, respecto a la obligación del progenitor que está obligado a presta alimentos, en este caso el demandado, D. Marcial , a favor de su hijo Fructuoso , en función de la capacidad económica o caudal del mismo, como alimentante, y las necesidades del hijo, como alimentista, con independencia de que deba abonar a su vez el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación con el hijo Fructuoso , al ser estos de distinta naturaleza que los gastos correspondientes a la pensión de alimentos.

Se dice en la sentencia recurrida que se debe contribuir con la aportación de cada progenitor al pago de la residencia como gasto extraordinario, de forma que resultaría suficiente establecer una pensión de 175 euros mensuales a cargo de D. Marcial , salvo los meses no lectivos de julio y agosto, durante los cuales la pensión se elevará a 350 euros, todo ello, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda. Posteriormente, el fallo de la Sentencia contiene el siguiente pronunciamiento que es objeto del recurso: '...Se establece a favor de Fructuoso a pagar por D. Marcial en la cuenta que designe Da. Claudia una pensión de 175 euros mensuales, salvo los meses de julio y agosto, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda.'

Se vuelve a insistir por el Juzgador en el mismo argumento que ya aplicó en una Resolución Judicial dictada en un Procedimiento anterior seguido entre las mismas partes, concretamente en el Procedimiento correspondiente a la Pieza Separada de Oposición a la Ejecución núm. 146/2.014, dimanante el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia núm. 146/2.014, en el que figuraba como parte ejecutante, Doña. Claudia y como parte ejecutada Marcial , cuyo argumento fue revocado y rectificado posteriormente en un Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres al estimar un Recurso de Apelación formulado por la Sra. Claudia .

En aquel procedimiento, entre otras cuestiones, se resolvía sobre la petición formulada por la representación procesal de Marcial de que se redujera la pensión de alimentos que tenía que abonar a favor de su hijo Fructuoso con motivo de que el hijo se encontraba estudiando en una Residencia Universitaria de Badajoz con el argumento de que de abonarse la misma pensión de alimentos que venía abonando hasta entonces se produciría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la madre, toda vez que con los gastos extraordinarios correspondientes al pago de la Residencia Universitaria ya se estaban satisfaciendo en buena parte los alimentos del hijo por lo que procedía que se redujera la pensión de alimentos para no producirse una situación de enriquecimiento injusto a favor de la madre.

Pues bien, a pesar de aportarlo en el Acto de la Vista como prueba documental el Auto indicado de la Audiencia Provincial de Cáceres en el que se citan varias Sentencias de esta Audiencia que contienen la doctrina que tiene establecida la misma en el sentido de que 'la naturaleza de los gastos extraordinarios es diferente a la de los conceptos que comprende la pensión ordinaria, sin que por ello suponga duplicidad alguna', a pesar de ello, el Juez de Instancia en la Sentencia impugnada reduce la pensión de alimentos de 341,38 € que se solicitaba en el suplico de la demanda y que venía abonando el padre a favor del hijo antes de que se fuera a vivir con él en el mes de octubre de 2.014, hasta los 175 € . Argumenta que 'una parte de sus gastos de alojamiento y vestido se van a cubrir con la aportación de cada progenitor al pago de la residencia (Residencia Universitaria Armendáriz de Sevilla) como gasto extraordinario' cuando es lo cierto que, los gastos extraordinarios son distintos a la pensión de alimentos y deben de pagarse aparte, al tener distinta naturaleza sin que ello suponga duplicidad tal y como tiene declarado la Audiencia Provincial de Cáceres reiteradamente.

2º) Infracción de lo dispuesto en el Art. 218.1 LEC , en cuanto que la Sentencia impugnada no se pronuncia sobre pretensiones oportunamente deducidas por la parte demandante con el argumento de que la petición era extemporánea por no haberla formulado con la demanda inicial del Procedimiento.

Cuando se presentó la demanda inicial del Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 704// 2.015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres por la parte demandante ahora apelante, el hijo de ambos litigantes Fructuoso había solicitado su admisión en varias Universidades de otras Comunidades Autónomas para estudiar el Grado en Fundamentos de la Arquitectura, pero aún no había sido admitido en ninguna de ellas.

Una vez que fue admitido en la Universidad de Sevilla a mediados del mes de septiembre de 2.015, con fecha de día 14 de este mes de septiembre de 2.015 formalizó su matricula y con esta misma fecha reservó una plaza en la Residencia Universitaria Armendáriz de Sevilla, solicitando de igual forma el traslado de expediente en la Universidad de Extremadura con fecha de día 17 de septiembre de 2.015.

En base a todo lo anterior, y teniendo en cuenta que en la fecha en que se presentó la demanda inicial del Procedimiento de Modificación de Medidas formulada por la ahora apelante (el 4 de septiembre de 2-015) el hijo de ambos litigantes Fructuoso aún no había solicitado una plaza en la Residencia Universitaria Armendáriz de Sevilla, en el suplico de la demanda no se solicitó que se acordara en la Sentencia que el demandado abonara el importe correspondiente al 50% de los gastos de la Residencia Universitaria Armendáriz todos los meses en la misma cuenta bancaria en la que tenia que abonar la pensión de alimentos del hijo Fructuoso , ya que el importe asciende a la cantidad de 645 €. A la madre le resulta muy gravoso tener que abonar en exclusiva el coste de la Residencia Universitaria del hijo de ambos Fructuoso y posteriormente reclamarle al padre, Marcial el 50% del importe de la Residencia Universitaria en concepto de gastos extraordinarios junto con el resto de gastos de esta naturaleza.

Que en base a todo lo anterior, considera que se ha producido una infracción del Art. 218,1° de la L.E.C . pues el Juzgador de Instancia no da respuesta en el fallo de la Sentencia impugnada a esta petición oportunamente deducida por esta parte.

Finalmente indica que en la demanda inicial del Procedimiento se solicitaba por esta parte demandante que Marcial abonara una pensión de alimentos a favor de su hijo Fructuoso en cuantía de 348,31 €, por ser la cuantía a la que ascendía la misma cuando el hijo se fue a vivir con el padre en el mes de octubre del año 2,014, más la correspondiente revalorización a la que haya lugar en su caso por aplicación del I.P.C., la cual debería ser abonada por meses anticipados durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designara la madre al efecto, debiendo ser actualizada anualmente, por años naturales, a partir del día 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimentara el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.), publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o por el Organismo que, en su caso, le pudiera sustituir en sus funciones.

Que no obstante la petición anterior, en el fallo de la Sentencia 'únicamente se establece la pensión a abonara cargo del padre Marcial en cuantía de 175 euros mensuales desde la fecha de presentación de la demanda', pero nada se dice sobre la actualización de la misma a pesar de haberse solicitado por esta parte demandante ahora apelante en el suplico de la demanda inicial del Procedimiento.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, y en su lugar se acuerde:

A).- Establecer con efectos desde la fecha de presentación de la demanda una PENSIÓN DE AUMENTOS a cargo del padre Marcial para su abono en la cuenta bancaria que designe la madre Doña. Claudia a favor del hijo de ambos Fructuoso , en la cuantía de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS, CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (348,31 €), más la correspondiente revalorización a la que haya lugar en su caso por aplicación del I.P.C., la cual deberá ser abonada por meses anticipados durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que le designe la madre al efecto, debiendo ser actualizada anualmente, por años naturales, a partir del día 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo (I.P.C.), publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o por el Organismo que, en su caso, le pudiera sustituir en sus funciones.

B).- Establecer que el 50% del importe correspondiente a los gastos extraordinarios de estancia en la Residencia Universitaria Armendáriz de Sevilla correspondientes al hijo Fructuoso , sean abonados mensualmente por el padre Marcial , por meses anticipados, durante los primeros cinco días de cada mes, en la misma cuenta bancaria que le designe la madre Doa. Claudia para abonar la pensión de alimentos del hijo.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, como decíamos, las pretensiones de la demanda fueron estimadas parcialmente en la sentencia de instancia, dejando sin efecto la obligación de la madre de abonar alimentos en favor del hijo Fructuoso , y estableciendo dicha obligación al padre, fijando la cuantía de los alimentos en 175 € mensuales, excepto los meses de julio y agosto. Posteriormente, por Auto de fecha 5 de febrero de 2016, se complementa la sentencia añadiendo que durante los meses no lectivos de julio y agosto la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el padre, se fija en 350 € mensuales.

La parte demanda se conforma con la sentencia, siendo la parte actora la que formula el recurso en los términos señalados.

Pues bien, se dice por el Juzgador que se debe contribuir con la aportación de cada progenitor al pago de la residencia como gasto extraordinario, de forma que resultaría suficiente establecer una pensión de 175 euros mensuales a cargo de D. Marcial , salvo los meses no lectivos de julio y agosto, durante los cuales la pensión se elevará a 350 euros, todo ello, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda. Considera la recurrente que ello va en contra de lo acordado por esta Audiencia Provincial en el anterior procedimiento, que diferenció entre la pensión alimenticia y los gatos extraordinarios generados por los estudios del hijo en una residencia universitaria.

Ciertamente, en la demanda no se hace referencia a los gastos extraordinarios derivados de la estancia del hijo en la Residencia Universitaria Armendáriz de Sevilla, ciudad donde cursa sus estudios, y ello, porque cuando se presentó la misma, aún no había obtenido plaza en dicha residencia. Ahora bien, no puede olvidarse que en el anterior procedimiento ya se declaró como gasto extraordinario la estancia del hijo en una residencia en Badajoz donde cursaba sus estudios, y en el presente procedimiento, el padre reconoce que la estancia del hijo en la residencia de Sevilla es un gasto extraordinario que deben abonar ambos progenitores la 50%. Se trata por tanto de una cuestión resuelta en el anterior procedimiento, con independencia que los estudios se cursaran en Badajoz o en Sevilla, en ambos casos, se trata de un gasto extraordinario.

Dicho lo anterior, y siendo cierto que el concepto de 'gastos extraordinarios' es distinto al de 'alimentos' en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación, que es el propio hijo, sin que por ello suponga duplicidad alguna.

Ahora bien, en el caso concreto, la estancia del hijo en la residencia de Sevilla incluye alojamiento y alimentación, como se desprende del documento núm. 2, aportado por la actora en el acto del juicio, contribuyendo ambos progenitores a los mismos por mitad e iguales partes. Así mismo, como consta en la página Web de referida residencia 'El régimen de la Residencia es de pensión completa, desayuno, comida y cena, de lunes a domingo, excepto los almuerzos de domingos y festivos'.

Resulta obvio que si el padre contribuye durante los meses del curso académico con el 50% del alojamiento y alimentación, la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar a la madre para alimentos del mismo hijo, no puede ser la misma que si el hijo viviera durante todo el año en compañía de la madre o la estancia en la Residencia universitaria comprendiera solamente el alojamiento.

En consecuencia es ajustado a Derecho el criterio del Juzgador de instancia de fijar en 175 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de D. Marcial , salvo los meses no lectivos de julio y agosto, durante los cuales la pensión se elevará a 350 euros.

Téngase e cuenta que el importe medio de la mensualidad en referida Residencia gira en torno a 600 € mensuales, de los cuales corresponde abonar a cada progenitor la cantidad de 300 €, de modo que el padre en los meses lectivos abona la cantidad mensual por alimentos y gastos extraordinarios de 475 €, superior a la cantidad fijada para los meses no lectivos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo sobre la omisión de las pretensiones oportunamente deducidas por la parte demandante con el argumento de que la petición era extemporánea por no haberla formulado con la demanda inicial del Procedimiento, se refiere a los gastos extraordinarios generados por el hijo en la Residencia Universitaria Armendáriz de Sevilla, ciudad donde cursa sus estudios, que ya hemos visto anteriormente.

Ciertamente, dichos gastos extraordinarios no fueron solicitados en la demanda porque aún se desconocía dónde iba a cursar sus estudios el hijo, más ello ya estaba resuelto en el anterior procedimiento, donde se declaró que los gastos generados por la Residencia universitaria era gastos extraordinarios cuyo abono correspondía a ambos progenitores al 50%. Es indiferente que los estudios se cursen en una u otra ciudad, siempre serán gastos extraordinarios, como expresamente reconoce el padre.

Por tanto, si bien no podemos hacer esa declaración en este procedimiento porque no se planteó en la demanda, dicha cuestión ya fue resuelta en el anterior procedimiento.

Finalmente, respecto a la actualización de la pensión alimenticia, se solicitó en la demanda se acordara la revalorización a la que haya lugar en su caso por aplicación del I.P.C., la cual debería ser abonada por meses anticipados durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designara la madre al efecto, debiendo ser actualizada anualmente, por años naturales, a partir del día 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimentara el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.), publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o por el Organismo que, en su caso, le pudiera sustituir en sus funciones. Que no obstante dicha petición, la sentencia omite la revalorización solicitada.

Pues bien, examinado el Convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio se puede comprobar que la actualización de la cuantía de la pensión alimenticia esta contemplada en el mismo, de modo que, como estamos ante una modificación de medidas que no se refiere a dicha revalorización, es obvio que la misma se mantiene plenamente vigente porque no ha sido objeto de modificación, no siendo necesario reiterar la misma.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Claudia contra la sentencia núm. 208/15 de fecha 16 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 704/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.