Sentencia Civil Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2272/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/009271

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0009271

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2272/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 657/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Leoncio

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 226/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 23 de septiembre de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 657/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL CORTES TAMES, contra D. Leoncio apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de abril de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de abril de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo esencialmente la demanda presentada por D. Leoncio contra Banco Santander SA, declarando la nulidad de la orden de compra de aportaciones financieras subordinadas de Fagor, de fecha 13 de julio de 2006, condenando a Banco Santander a pagar a D. Leoncio a la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, partiendo de la cantidad de 7.500 euros, a la que se deberán adicionar los intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha del contrato, es decir, del 13 de julio de 2006, y descontando el importe de los intereses abonados a los demandantes durante la vida del producto, con aplicación a esos mismos intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha de cada cargo y abono, debiendo también las partes restituirse los cargos y abonos realizados en base al contrato de depósito y administración de valores, con aplicación de los intereses del Art. 1303 CC desde la fecha de cada cargo o abono, con aplicación de los intereses del Art. 576 LEC desde esta sentencia, debiendo el demandante restituir a Banco Santander SA las aportaciones financieras objeto de ese contrato.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago de las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.

Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 12 de septiembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada

PRIMERO.-Por la representación de Banco Santander se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2016 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

Motivos del recurso :

Primer Motivo -Valoración de la prueba.

a)Disconformidad con el planteamiento de la Sentencia y error en la valoración de la prueba respecto del deber de información del Banco

Se alega por la parte recurrente que no se ha valorado correctamente el contenido del documento nº 4 de los que acompañan a la contestación a la demanda, que se trataba un documento breve sencillo, concreto y firmado por la parte actora en el que se proporcionaba información sobre las características y riesgos del producto ,que no cabe apreciar excusablidad del error.

b) Error en la Sentencia respecto de los efectos del perfil financiero de la parte actora.

Segundo -Motivo La acción de anulabilidad estaba caducada.

- El negocio jurídico de suscripción de las AFS es distinto de la relación existente entre emisor y tenedor del titulo.

- El contrato discutido se consumó el 13 de julio de 2006 y la demanda es del 1 de septiembre de 2015,el día inicial para el cómputo del plazo en las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento se cuenta desde la consumación del contrato; que la consumación se produjo el 19 d julio de 2006 por ser el momento en el que el actor conoce ,con la entrega del documento nº 4 de la contestación ,acerca de los riesgos que entrañaba la operación.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso razones metodológicas aconsejan invertir el orden de los motivos de impugnación invocados a la hora de proceder a su examen y así comenzar en primer lugar con el motivo que se refiere a la caducidad de la acción.

-Caducidad de la acción -Como ya hemos indicado ,la parte recurrente defiende la caducidad de la acción distinguiendo entre el negocio jurídico de suscripción de las AFS y la relación jurídica existente entre el emisor y tenedor del título; se parte de la consideración de que el contrato impugnado es de tracto único ,refiriendo el tracto sucesivo a los derechos conferidos por las A.F.S. a sus titulares y se mantiene que en el supuesto de autos el Banco informa a la parte actora de los riesgos del producto el 13 d julio de 2006, 'documento rojo' , deduciendo desde dicho planteamiento que , conocidos los riesgos a partir de dicho momento, la acción entablada y que ha dado lugar al presente litigio estaría caduca al tiempo de plantearse la demanda.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Nos remitimos a las conclusiones adoptadas en las JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS.

EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 -El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad

no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada por el demandante se fundamenta en el error padecido en el momento de contratar la orden para la adquisición de las AFS, con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, enmarcada en una relación contractual compleja que incluye una relación de asesoramiento ,así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el 'díes a quo'para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada postestativa para la entidad bancaria vendedora, y da lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabe entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda, ya que en modo alguno ha quedado probado que el actor tuviera conocimiento de la existencia del error padecido en la fecha a la que se remite la parte demandada.

Y en este sentido es preciso fijar el año 2012 a la hora de dar comienzo al cómputo del plazo para ejercitar la acción ,por estimar que , dadas las circunstancias y características del producto, solo entonces ,y fruto de una campaña generalizada en los medios de comunicación ,pudo tomar conciencia el demandante de la verdadera naturaleza de las especificididades del producto en cuestión.

El motivo de recurso debe decaer.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

Entrando a conocer de dicho motivo de impugnación y una vez examinada en su totalidad la prueba practicada compartimos plenamente el criterio acogido por la juzgadora de instancia sin que se detecte error, ni contradicción relevante alguno ,que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

-Vicio del consentimiento-El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la

celebración del contrato.

Además, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por último, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberla conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ).

En este sentido, en la última de las sentencias citadas se establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error - vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4.El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es

excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo de los concretos riesgos asociados al mismo'.

.- Naturaleza de las participaciones preferentes.

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen onsiderar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes -

Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ). Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del seguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

-Deberes de información a cargo de la entidad bancaria.

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una simetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en a doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que le uede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad (así, entre otras, SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 ) y añade la STS de 13 de noviembre de 2015 : 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como debar general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

- Valoración de la prueba.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de

hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes

de información señalados.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial'ad que'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar las alegaciones a las que llega la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso cuando refiere que el actor conocía las características esenciales del producto.

El juzgador de instancia valora en los Fundamentos de Derecho la preuba documental unida a las actuaciones asi como las manifestaciones del demandante en el curso de la vista oral Y lo cierto es que ,con independencia de que se considere acreditada o no la entrega del resumen informativo ,del análisis de la prueba practicada en el acto de la vista y de la documentación obrante en autos ,se constata que , la entidad bancaria demandada , a quien incumbia la carga de la prueba de la información suministrada al cliente , según la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta , no ha probado haber informado al actor acerca de la verdadera naturaleza y características del producto litigioso suscrito con el mismo, haberle advertido que podía incluso llegar a perder todo su dinero. En el acto del juicio el acto manifestó que no le comentaron en nigun momento que podía perder la totalidad del capital, que si le hubieran advertido de ello no habría contratado el producto, que no le dieron ningún folleto, que se limitó a firmar donde le señaló el director de la entidad, 'para ir avanzando', que fue a partir del 2012 cuando se enteró por la prensa de la existencia de una asociación y entonces se dió cuenta del riesgo, que él ,en todo momento ,entendió que se trataba de un producto seguro y con poco riesgo, que si hubiera sabido todo lo que conllevaba no lo habría comprado y de enterarse antes habría vendido.Dichas manifestaciones no ha sido contradichas , tampoco la documentación a la que se refiere al parte recurrente contraviene dicha conclusión , teniendo en cuenta que en la misma no se consigna fehca alguna , el actor ha negado expresamente que se le diera con anticipación a contraer la obligación , llegando incluso a manifestar que se limitó a firmar los documentos que se le pusieron a la firma amparado en la relación de confianza que mantenía con el director de la entidad , afirmando incluso , en contra del contenido de uno de los ducumentos en cuestión , que fue el propio director de al entidad quien se puso en contacto telefónico con él y la recomendó el producto

Por tanto queda patente en el caso que nos ocupa un relevante defecto de información por parte de la entidad bancaria demandada en aspectos esenciales e integradores de la verdadera naturaleza de los productos adquiridos por el Sr. Leoncio .

Pues bien ,desde esas premisas que aparecen recogidas en la sentencia de instancia

y una vez analizado el conjunto de la prueba practicada, como ya anticipábamos anteriormente c,oncluimos en el sentido de estimar que no ha existido error en la valoración y ponderación de los elementos de juicio que resultan de la práctica de la prueba, y con ello confirmamos la declaración contenida en la sentencia de instancia en el sentido de que no ha quedado probado que la entidad bancaria ofreciese al actor una información correcta y adecuada sobre el producto financiero adquirido por aquel y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en el demandnte que determinó su decisión de contratar las aportaciones subordinadas.

En primer lugar, si bien es cierto que recae sobre la parte demandante la prueba del

error, como se ha expuesto, por facilidad probatoria, corresponde a la entidad financiera demandada que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa e igualmente, resulta relevante el hecho de que existe un riesgo de no percepción de las remuneraciones, también lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales, existiendo el riesgo de pérdida del principal.

Y, por último, que, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en el Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

La sentencia apelada recoge de forma pormenorizada el contenido de la prueba documental aportada a los autos; se analiza el contenido de la orden de compra de julio de 2006, los documentos con la mención 'producto rojo' y en cuanto a estos, si bien se hace mención a la información que se desprende de su contenido ,también hay una referencia expresa a la omisión de aquellos datos que podrían haber servido para ofrecer al demandante una información veraz y completa acerca de la verdadera naturaleza y el riesgo que el mismo entrañaba. Así se alude de forma especial a la mención :

'pérdida de parte del capital' y se analiza la omisión de datos esenciales como que la venta se realizaba en el mercado secundario, la necesidad de contar con un tercero interesado en su adquisición para disponer la venta del producto ,distinguiendo en las diferencias existentes entre la situación de Eroski y Fagor a la hora de ponderar el riesgo que entrañaba el producto que motiva el procedimiento.

También merece ser reseñado el análisis que realiza el juzgador de instancia respecto del modo en el que se llevó a cabo la contratación, a iniciativa de la entidad demandada, y en unidad de acto ,para confirmar su criterio acerca de la información efectivamente recibida por el actor y la comprensión de la naturaleza del producto que pudo alcanzar a partir de la misma . A lo expuesto podría añadirse ,como ya anticipábamos , que el análisis de los documentos unidos a las actuaciones a los folios 433, 434 y 436,ni siquiera permite concluir que los mismos fueran firmados por el actor al tiempo de suscribir las acciones ,puesto que dejando al margen la diferente nomenclatura empleada a la hora de definir el producto contratado, 'bonos de empresa' ,'aportaciones financieras subordinadas de Fagor, sociedad cooperativa' o 'preferentes Fagor', lo cierto es que en ninguno de los citados documentos aparece reflejada la fecha de su emisión y firma, dificultando aún más la posibilidad de concluir que el actor dispusiera al tiempo de contratar de toda la información necesaria para hacerse idea de la verdadera naturaleza del producto y del riesgo que entrañaba la misma.

Y en esa misma línea observamos que el juzgador de instancia ha tomado en consideración la cartera de productos que tenía contratado el actor en diversas entidades,haciendo especial hincapié en la cronología de la contratación y especialmente en el hecho de que no existe información suficiente para determinar cuáles eran los productos que se habían contratado durante el período comprendido entre los años 2000 y 2006, período inmediatamente anterior a la fecha de la contratación del producto litigioso, cuando ciertamente dicha información era de especial relevancia a la hora de establecer el grado de información que el actor podía tener acerca del concreto producto que nos ocupa.

Ciertamente, el juzgador de instancia declara en la sentencia que el demandante tiene un perfil inverso de riesgo, no conservador, pero insiste en el hecho de que se trataba de un cliente minorista y en la ausencia de prueba que acredite, a excepción del producto Santander Multigestion 201, que con anterioridad a la contratación de las subordinadas Fagor ,contara con experiencia suficiente como para conocer y comprender el verdadero funcionamiento del producto en el mercado, y sobretodo los riesgos efectivos que entrañaba la naturaleza del mismo, llegando finalmente a la conclusión de que incluso , en el supuesto de que hubiera quedado acreditado que el actor contrató otros productos financieros, ello no conllevaría aceptar la tesis de la recurrente en el sentido de entender que por parte de aquel se conocieran las características del producto litigioso , ni permite conocer el modo en el que se llevó a cabo la contratación de aquellos o el grado de información de que dispuso a la hora de emitir el consentimiento.

Ciertamente,la orden de valores suscrita por el Sr Leoncio señala: 'El ordenante manifesta tener a su disposición y haber leido ,antes de la firma de esta orden , el tríptico-resúmen del Folleto informativo registrado por CNMV de la emisión'

No obstante las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art.10.1 c 8 de al LGDCU en vigor a la fecha de suscripción del contrato que consideraba abusiva aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del T.R.L.G.D.C.U es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios').

Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida

Pero además la mención hace referencia a que el solicitante ha tenido a su disposición el folleto, no que éste le haya sido entregado

El documento al que se remite la parte recurrente no lleva fecha y por tanto se ignora si, de haberse entregado, el folleto de referencia , extremo que ha sido expresamente negado por el actor en la vista oral , lo fue con la antelación suficiente para poder examinarlo antes de prestar el consentimiento.

En cuanto a los productos contratados, por el actor se desconce el modo en que los mismos fueron comercializados y más concretamente ,la forma en que los mismos fueron contratados No consta que el actor tuviera una sólida formación en temas financieros Así la prueba practicada en autos no ha revelado que el mismo tuviere una formación superior y o una cualificación profesional específica que le dotara de una cultura financiera elevada, Y aún cuando es un hecho incontrovertible que el actor ha tenido contratadas acciones en diversas entidades Bancarias no puede ignorarse el hecho de que ese trata de productos diferentes ,contratados la mayoría de ellos con posterioridad a las aportaciones financieras subordinadas Fagor que nos ocupan siendo así que ,como ya hemos referido , desconocemos totalmente los términos en los que se pactaron aquellos contratos.

De lo que no puede hacerse abstracción es del hecho de que el actor era cliente habitual de la entidad demandada y mantenía una relación 'más que profesional ' como él mismo indicó con el director de la sucursal encargada en este caso de la comercialización, y dicha relación de confianza ciertamente facilitaba la obtención del consentimiento a la hora de suscribir determinados productos.

La falta de la debida información, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la suscripción de la orden de valores, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto de la orden, y del contrato de depósito y administración de valores por lo que respecta a las aportaciones financieras subordinadas por lo que luego diremos sobre el mismo, estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como liquidez, seguridad, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente, minorista, comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente, minorista, la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como, asimismo, ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos.

Y, lo expuesto, refuerza lo ya dicho sobre la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues en este supuesto ,ningún hecho igual o semejante a uno de los expuestos es apreciable que habiendo sucedido, lo haya sido más de 4 años antes a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, siendo de añadir que tal y como quedó de manifiesto en el curso de la vista oral no fue sino hasta el 1012 cuando el actor tuvo verdadero conocimiento de alguna de las peculiaridades del producto , al ser aproximadamente en aquellas fechas cuando se dio la circunstancia de que el valor de mercado comenzó a ser inferior al valor nominal.

Por todo lo expuesto procede desestimar las pretensiones de la parte recurrente

CUARTO .-Respecto a las consecuencias y efectos de la nulidad apreciada, ha de

estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, efectos que se deben desplegar en la relación de la que tratamos.

Como ya hemos precisado no resulta controvertido que el demandante era cliente de la entidadrecurrente.Tal circunstancia obliga a entender que entre las partes en litigio venía existiendo una relación de gestión del patrimonio mobiliario , que incluía una relación de asesoramiento, pues hay que entender que las distintas operaciones que se fueron llevando a cabo a lo largo de los años se realizaron con el consentimiento del cliente,una vez conocido el producto ofrecido y la rentabilidad a obtener.

Y es en ese contexto de confianza y relación de asesoramiento donde se contratan los productos litigiosos, que fueron ofrecidos por la entidad financiera por su buena rentabilidad.

Por ello no cabe admitir la alegación de la entidad recurrente que, para sustentar su falta de legitimación pasiva, oponiéndose a la restitución ,sostiene que no existió un contrato de asesoramiento pactado, como igualmente niega la existencia de una especie de contrato de compraventa de lasAFS que es lo que considera anulado por el juzgador.

Lo que se anula en la sentencia es una contratación (la orden de suscripción de las AFS) a la que va unida un servicio auxiliar de depósito y administración de los valores adquiridos, que se formaliza en el ámbito de una relación más amplia que es el contrato de gestión y asesoramiento que, aunque no llegara a formalizarse por escrito, existía 'de acto' desde que el actor acudió al banco como cliente, confiando a los empleados que le atendían la gestión de su patrimonio, sin que sea posible separar esa labor de gestión del asesoramiento inherente a la misma.

Y en consecuencia, las obligaciones que incumbían a la demandada en el desarrollo de sus relaciones con el actor, se imponían igualmente en el momento de contratar los productos litigiosos, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa en el desarrollo de una relación de asesoramiento anterior a aquella y mantenida en el tiempo.

En relación con la obligación de asesoramiento impuesta a las entidades bancarias, hay que tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y la modificación del art.63 de la LMV, entre los servicios de inversión se recoge en el nº1 del indicado precepto el de 'asesoramiento en materia de inversión' (apartado g), entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y

del Consejoen lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos enel art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

En el supuesto de autos ha quedado probado que fue la propia entidad recurrente la que ,mediante llamda telefónica , actuando a traves del director de la sucursal correspondiente, contactó con el demandante y le ofreció el producto .Así se expresó el Sr. Leoncio en la vista oral cuando declaró que le llamaron del Banco, fue y el Director le comentó que tenía un producto que iba a producirle mayor rentabilidad que si el dinero permaneciera en cuenta y firmó; que el director le dijo 'vamos a ir avanzando firma aquí y aquí y firmó', manifestando que no le dieron ningún folleto entonces y él se fió del director.

Bajo dicha perspectiva, en el presente caso solo cabe llegar a la conclusión de que

la obligación de asesoramiento existía en el momento de suscribir unos productos ofrecidos por la entidad demandada. Y dado que lo que se alega es una insuficiente información sobre el producto contratado que no debía ser proporcionada por las entidades emisoras (Fagor y Eroski ), sino por la entidad recurrente , resulta patente que la apelante no puede desvincularse de las consecuencias de una eventual nulidad de la contratación, sin que el hecho de que haya entregado el dinero recibido para la adquisición de las AFS a las entidades emisoras excluya la legitimación pasiva de la demandada dado que fue con esta, y no Fagor ,ni con Eroski , con quien contrató la demandante.

Por todo ello deberá mantenerse en su integridad el contenido de la sentencia con desestimación del recurso contra ella formulado.

QUINTO.-En relación a las costas de la primera instancia, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C y no habiéndose apreciado por parte del Juzgador de instancia dudas de hecho ,ni de derecho, dada la estimación de la demanda, procederá imponer las mismas a la parte demandada, ahora apelante.

En cuanto a las costas de la apelación, la desestimación del recurso conlleva su imposición a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.