Sentencia Civil Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 679/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0005698

Recurso de Apelación 679/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 880/2014

APELANTE: D. Florentino

PROCURADORA: Dña. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

APELADA: Dña. Angelina

PROCURADOR: D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 8 de marzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 880/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Florentino , representado por la Procuradora doña María Iciar de la Peña Argacha.

De otra como apelada, doña Angelina , representada por el Procurador don Ricardo Ludovico Moreno Martín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por la procuradora doña Mª Teresa Moreno Mateos en nombre y representación de don Florentino frente a doña Angelina y, en consecuencia, declaro la disolución del matrimonio por divorcio con los efectos inherentes por ley a tal declaración y la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a los progenitores de forma compartida, siendo igualmente compartida la patria potestad, y siendo el régimen de guarda y custodia compartida en semanas alternas a desarrollar en el siguiente modo: cada uno de los progenitores tendrá bajo su guarda y custodia a los dos hijos comunes durante semanas enteras desde los lunes a la salida del colegio, hasta la entrada en el colegio de lunes siguiente, y así de forma alternativa durante todo el año salvo los períodos vacacionales. Este régimen dará comienzo al lunes siguiente del que se notifique la presente resolución, correspondiendo esa semana al padre o madre no custodio durante el fin de semana inmediatamente anterior.

En caso de vacaciones: las de navidad: en dicho período se seguirá el mismo régimen de custodia por semanas alternas de ordinario modificándose en cuanto a la hora en que dará comienzo dicho período que serán las 9:00 horas del lunes. En semana santa: el período corresponderá con el período vacacional escolar que marque la Comunidad de Madrid y los hijos estarán con el padre los años pares y con la madre los impares. Durante este período se interrumpe el régimen ordinario del punto uno reanudándose de nuevo e primer día lectivo como si se tratara de lunes ordinario. En vacaciones de verano: los períodos se contabilizarán desde el día en que ambos hijos disfruten de las vacaciones escolares y se terminará el día en el que ambos estén escolarizados. A falta de acuerdo, se disfrutarán por mitad, cada progenitor podrá estar con los menores la mitad de dicho período, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares.

En caso de que se produjeran ausencias del progenitor custodio por motivos personales y /o profesionales de más de 36 horas consecutivas, dicho progenitor deberá comunicar esta circunstancia al no custodio con al menos 24 horas de antelación y éste le manifestará si desea tener a los menores en dichos días, en cuyo caso se los entregará. Estas estancias en ausencias del custodio, no interferirán en los turnos de guarda y custodia de semanas alternas que seguirán su curso como si no se hubiera producido la estancia temporal en sustitución.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 a los hijos y a la madre.

En cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor abonará los gastos ordinarios de vestido, ocio y alimento de los menores mientras estén bajo su guarda y además, ingresarán el importe de 950 euros mensuales en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará conforme al IPC o, en caso de ser mayor la siguiente circunstancia, conforme a la actualización que experimenten el colegio, actividades extraescolares y seguros médicos que se refieran a los menores y ya contratados en la actualidad y referidos en fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Se atribuye a la madre la administración del importe que se ingrese en dicha cuenta, conforme interesa en su escrito de contestación, pagando los servicios de los que los hijos son y /o sean beneficiarios y los gastos en bienes y otros derechos que precisaren, en concreto, respecto a los conceptos ya mencionados.

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad.

En cuanto a las cargas del matrimonio, deberán abonarse por mitad por ambos litigantes los seguros, IBI, impuestos relativos al patrimonio familiar, hipoteca o préstamos sobre los bienes familiares si hubiere, siendo los gastos corrientes de Comunidad, mantenimiento y conservación de los bienes inmuebles a cargo de aquél progenitor que se halle residiendo en el inmueble en cuestión.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación.

Comuníquese la presente resolución al registro Civil en que estuviere inscrito el matrimonio a los efectos legales oportunos.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Florentino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Angelina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de Apelación de don Florentino .

Por la representación procesal de don Florentino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de enero de 2015 , que disuelve el matrimonio por el divorcio de las partes, y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores Luis Francisco , nacido el NUM000 de 1997 y Teresa , nacida el NUM001 de 2001, de 18 y 14 en la actualidad, ambos menores de edad al dictarse la sentencia de divorcio, acordando una custodia compartida por semanas alternas, ejerciendo conjuntamente la patria potestad, por el acuerdo de las partes; un régimen de estancias y visitas de los menores; la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre, una pensión alimenticia con cargo a cada uno de los progenitores de 950 € mensuales, actualizable conforme al IPC o, en caso de ser mayor la actualización conforme a la actualización que experimente el colegio, las actividades extraescolares y seguros médicos que se refieren a los menores y ya están contratados en la actualidad, conforme a este porcentaje; se atribuye a la madre la administración del importe que se ingresa en la cuenta para los hijos, pagando los servicios de los que los hijos son o sean beneficiarios y otros que precisaren respecto de los conceptos ya mencionados; los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad; en cuanto a las cargas del matrimonio deberán de abonarse por mitad por ambos litigantes los seguros, el IBI, impuestos relativos al patrimonio familiar, hipoteca prestamos sobre los bienes familiares si hubiere, siendo los gastos corrientes de la Comunidad de Propietarios, mantenimiento y conservación de los bienes inmuebles a cargo de aquel progenitor que se halle residiendo en el inmueble en cuestión.

Se solicita expresamente por el padre los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar; la cuantía de la pensión de alimentos que ha de abonar cada progenitor, estimando que debe de ser de 763 €; que se declaren como gastos extraordinarios los relativos a clases de refuerzo, campamento o estancias en el extranjero, necesitando el acuerdo de ambos progenitores; que se restituya el régimen de administración conjunta de las pensiones de alimentos; que se acuerde respecto de las vacaciones de verano conforme al cuerpo del escrito. Se alegan como motivos del recurso: primero, incorrecta atribución del domicilio familiar; segundo, inadecuada clasificación de los gastos extraordinarios; tercero, error en la valoración de la prueba en la determinación de la pensión de alimentos; cuarto, arbitraria atribución de la cuenta común; quinto, confusa delimitación de las vacaciones de verano.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado solicitando la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Considera el recurrente que la medida no beneficia a los menores, porque no les atribuye vivienda cuando están con su padre, teniendo que compartir el despacho profesional del padre arquitecto de profesión, que es un loft. Y que lo procedente es no hacer atribución de uso a ninguna de las partes, quienes cuando lo estimen conveniente procederán a liquidar la sociedad legal de gananciales.

Hemos de partir de que se ha concedido una custodia compartida, y que en estos supuestos, solo excepcionalmente se debe de atribuir el uso de la vivienda familiar, lo que es posible cuando existe una desproporción evidente entre las situaciones económicas de las dos partes, o una de las partes tiene mayores dificultades para acceder a una vivienda, y en todo caso conforme a la jurisprudencia del TS con carácter temporal. En estas situaciones, en otras legislaciones autonómicas, en supuestos de custodia compartida, encuentran amparo legal para una atribución temporal del uso de la que es vivienda familiar, es cierto que esta Sala cuando concurre uno de los supuestos anteriores está haciendo atribución del uso siempre con carácter temporal. Por la contraparte se opone a la medida, por lo que procede que esta Sala resuelva sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Teniendo en cuenta las peticiones de las partes, en la demanda y en la contestación a la demanda, el padre interesa que no se haga atribución de uso de la vivienda, sin perjuicio de que los acuerdos de las partes, y que cada cónyuge continúe viviendo en la que lo ha venido haciendo, y la madre que se le atribuya a ella ya sus hijos el uso de la vivienda familiar; las edades de los hijos de 18 y 15 años en la actualidad; que el régimen económico matrimonial durante el matrimonio era el de la sociedad legal de gananciales, y que se suscribierion Capitulaciones Matrimoniales el 14 de septiembre de 2011, optando por el régimen de separación de bienes, sin que consta haber liquidado el régimen anterior; que las partes reconocen tener patrimonio; la situación económica y laboral de cada uno de ellos; que se ha atribuido una medida de custodia compartida de la hija menor en la actualidad, siendo el otro hijo mayor de edad; esta Sala considera que no procede en el presente supuesto una atribución del uso de la vivienda familiar, no se acredita que exista una mayor necesidad en una de las partes, ni una situación de grave desigualdad entre las partes o de dificultad de acceso a una vivienda de una de las partes; siendo la custodia compartida, y vienen ocupando la madre y los hijos la que fue vivienda familiar y el padre el loft por acuerdo de las partes limitado a su liquidación. Por lo que se estima que la atribución a la menor y a la madre únicamente se debe de dar por el plazo de un año desde la presente resolución, con el fin de facilitar a la madre el transito a una nueva vivienda, transcurrido el cual quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales. ( STS de 9 de septiembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 ).

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.- Cuantía de la pensión de alimentos que ha de abonar cada progenitor.

Es necesario cambiar el orden de los motivos del recurso, para una mejor respuesta en el supuesto concreto de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios.

La sentencia en el presentes supuesto, acuerda que los gastos de alimentación, ocio y vestido serán satisfechos por el progenitor que le atiende y cuida en la semana que están con él, como no podía ser de otro modo, siendo obligación de los dos progenitores atenderles en todos estos conceptos, es decir incluyendo estos conceptos. Valorando expresamente los gastos de colegio, uniforme, material escolar, seguros médicos de ambos, abonos transporte, clases de refuerzo de Luis Francisco , y extraescolares de cerámica, gimnasia y chino, música de ambos según documentación aportada, (fs. 260 y 269), acuerda fijar el importe de 950 € mensuales; por parte de cada progenitor, en total ha de ingresar en la cuenta que se designe al efecto. Los gastos aludidos, relativos a actividades extraescolares, aun tenido con carácter general la consideración de extraordinarios, como han venido siendo habituales y regulares n los menores, es por lo que, son sin duda, en el presente grupo familiar son previsibles y habituales, y se pueden tener en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos, y se deberán de valorar en un futuro, si se quieren cambiar a otras actividades o clases extraescolares o de refuerzo para uno de los hijos, porque ya se han tenido en cuenta para establecer los alimentos, en concreto cuatro clases de Teresa , (cerámica, gimnasia, chino, música creativa) y las clases de refuerzo para Luis Francisco , por lo cualquier cambio de actividad, para quedar incluido en la pensión de alimentos deberá de ser de cuantía económica similar a las que ahora realiza, y se han valorado.

El art. 39.2 y 3 de la Constitución Española regula la obligación de los progenitores de prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría y mayoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos de cada uno de los progenitores en el supuesto de custodia compartida, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, para los dos progenitores que como en este caso tienen la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades de los guardadores ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de ambos se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Valorando la abundante prueba documental obrante, de los progenitores, el padre arquitecto de profesión y de los gastos de los menores. La declaración del IRPF del año 2014, 1 T, de 2.929,24 € de ingresos computables del padre, del PNJ, E; los movimientos bancarios de la cuenta común, folios 118 a 122 y 136 a 148, y 358 a 369, la cuenta de doña Angelina folios 244-246; y las transferencias e ingresos bancarios de cada uno de los progenitores, y los propios escritos cruzados de las partes, que la discusión se centra en la inclusión o no de las actividades extraescolares que ya se desarrollan en el grupo familiar, se estima que la cantidad establecida de 950 € para cada hijo y por cada progenitor, es adecuada a los gastos actuales de los menores y a las circunstancias de cada uno de los progenitores mantenidas voluntariamente por ellos mismos.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Gastos extraordinarios.

Alega el padre en su recurso, que se ha fijado una pensión de alimentos, que asciende a 950 € para cada progenitor, y que se ha calculado para esta cantidad los gastos como clases particulares y actividades extraescolares, gastos que han sido clasificados como extraordinarios de manera reiterada, por lo que no deben de tenerse en cuenta en la pensión, y deben de aprobados de común acuerdo y abonarse por los progenitores al 50%. Conferido traslado a la contraparte pone de manifiesto que los gastos de los menores que han venido produciéndose hasta ahora deben de integrar la pensión de alimentos.

Hay que tener en cuenta en esta materia, que prevalecen los acuerdos de las partes, pudiendo incluirse como gastos extraordinarios algunos de los la jurisprudencia no incluyen como tales. No existiendo acuerdo deberemos estar a la sentencia que acuerda la pensión de alimentos y la forma de distribuir los gastos extraordinarios, en especial a los fundamentos de la sentencia, para ver si se incluyen gastos de actividades de los menores en la cuantificación de la pensión de alimentos.

Para valorar el carácter extraordinario o no de un gasto estaremos a entre otras STS de 15 de octubre de 2014, y a la jurisprudencia pacifica de esta sección 22 ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En el presente grupo familiar, la sentencia de instancia acuerda que los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, y así ha de ser para todos aquellos que se presenten en un futuro o que modifiquen alguna de las actividades extraescolares o de refuerzo realizadas hasta ahora, mostrando conformidad con la valoración realizada por la Juzgadora, sobre los que tienen este carácter: como, son cursos en el extranjero, campamentos, cursos de inglés, y todos los referentes a la salud no cubiertos por el seguro medico de los menores, también incluido en la pensión alimenticia o la Seguridad Social, y todos ellos deberán tener el acuerdo expreso de los dos progenitores, para que se hayan de abonar por mitad por los dos progenitores.

QUINTO.- Administración de la cuenta de la pensión de alimentos de los hijos.

La madre insiste en que en el presente supuesto, el motivo es que los hijos no hayan de estar intermediando entre los padres, por lo que estima más beneficioso para los hijos que debería de administrar uno solo de los progenitores, ofreciendo incluso que lo haga el padre, cuyo abogado lo acepta en las conclusiones de atribuirse solo a una parte.

La sentencia se lo ha atribuido a la madre, por considerar, la realidad es que hasta ahora han existido digamos disfunciones con la gestión conjunta, no existiendo saldo en alguna ocasión, y devolviéndose ribos de gastos de los hijos, es por ello que en estos momentos debe de ser uno solo de los progenitores, quien administre la cuenta donde cada uno de los progenitores ingresa la pensiona de alimentos de sus dos hijos, considerando que ha sido la madre quien lo ha solicitado y que es de interés de la menor, que se organicen adecuadamente las gestiones de los gastos, para evitar nuevas disfunciones, se considera por esta Sala valorada toda la prueba obrante que se debe de confirmar a la madre como administradora del importe total de la pensión alimenticia de los dos hijos.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- Concreción de las vacaciones de verano.

En la sentencia se ha concretado un reparto al 50%, de todas las vacaciones escolares, y atribuyendo a falta de acuerdo entre los progenitores, que la madre en los años impares y el padre en los pares. Se pretende por el recurrente que se fijen dos periodos iguales, el primero desde el primer día de vacaciones a la mitad de todas las vacaciones escolares y el segundo desde ese dio al último de las vacaciones; y que el progenitor a quien le corresponda elegir los ponga en conocimiento del otro con dos meses de antelación. La contraparte no se opone realizando alegaciones.

Sin perjuicio de compartir las alegaciones de la parte demandada, se considera conveniente aclarar a las partes los siguiente hechos, en primer lugar, por la edad de los hijos la flexibilidad se impone, porque estamos hablando de un hijo que ya es mayor de edad, y que por tanto el periodo de vacaciones no es aplicable, y de una hija que por su edad, merece una flexibilidad y que se tengan en cuenta también sus deseos, por tanto no es solo una cuestión entre los progenitores; segundo, en esta medida los padres pueden llegar acuerdos, siempre que no sean perjudiciales para la menor; tercero, es evidente aunque no se ha concretado en la sentencia que la distribución de las vacaciones escolares de verano están referidas a periodos, que como norma general son iguales y repartidos entre los dos progenitores, y solo excepcionalmente por corta edad de los hijos o por concurrir otras circunstancias (como pueden ser cursos en el extranjero, edad de los hijos, etc.) exigen otros periodos o mayor flexibilidad; Puesto que en el presente supuesto el criterio de la Juzgadora de instancia, que debe respetarse es la elección de cada año por un progenitor, solo corresponde matizar la sentencia, con la referencia de que se ponga en conocimiento del otro progenitor del periodo elegido con dos meses de antelación, para que el otro pueda organizar también las vacaciones.

SEPTIMO .- Costas.

Al estimarse en parte el motivo del recurso no procede condenar en costas en el presente procedimiento, por la especial naturaleza del procedimiento y las medidas que se han de acordar en relación con un menor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos María Pérez Achaga, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 880/14 entre dicho litigante y doña Angelina , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerdan las siguientes medidas:

1º. La atribución de uso del domicilio familiar a la hija menor y a la madre únicamente se hace solo por el periodo de un año, computable desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2º Se matiza la sentencia respecto de las vacaciones escolares de verano, en el sentido que el periodo que escoja cualquiera de los progenitores, se deberá de poner en conocimiento del otro con dos meses de antelación al comienzo de las vacaciones escolares de ese año.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede condenar en costas en el presente procedimiento.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Florentino el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0679 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe