Sentencia Civil Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 131/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00226/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 131/16

Asunto: ORDINARIO 430/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.226

En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 430/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 131/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Gabriela , CAMPAÑO LUNA CONSTRUCCIONES SL, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Conrado , representado por el Procurador D. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, y asistido por el Letrado D. ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO, y como parte apelado- demandado: D. Paulina D. Florentino , representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS PENSADO VÁZQUEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 30 marzo 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ACORDO ACOLLE-LA demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª María Isabel Castro Rivas, en nome e representación da empresa 'Campañó Luna Construcciones, SL' contra Dª Paulina e D. Florentino e CONDENO a ámbalos dous codemandados a pagar á parte actora a contía de 35.233,87 euros e os xuros legais correspondentes de conformidad eco disposto no fundamento xurídico cuarto da presente resolución.

Con expresa condena en custas á parte demandada.

ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE A demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª Margarita Pereira Rodríguez, en nome e representación de Dª Paulina e D. Florentino contra a empresa 'Campañó Luna Construcciones, SL', Dª Gabriela e a Comunidade Hereditaria de D. Conrado e, ABSOLVENDO DOS PEDIMENTOS DA PARTE DEMANDANTE A 'Campañó Luna Construcciones SL' e a Dª Gabriela , CONDENO á Comunidade controvertida as obras que aparecen enumeradas no ditame pericial achegado a autos pola parte demandada- reconvinte, concretamente no apartado 4º baixo a rúbrica: PROPUESTA PARA LA SUBSANACIÓN DE LAS DEFICIENCIAS Y DESPERFECTOS, así como tamén a indemnizar ós demandados-reconvinientes polos gastos de realoxo que a execución de ditas obras lles obriguen a realizar.

Cada parte aboará as súas propias custas e as común por metade.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gabriela y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación formulados por ambas partes reproducen en esta alzada el objeto procesal que protagonizó el juicio en primera instancia. Formulada demanda y presentada reconvención por los demandados, la sentencia de primera instancia acogió parcialmente las pretensiones de los litigantes.

El litigio se inició por la demanda presentada por Campañó Luna Construcciones, S.L. en reclamación de la suma de 26.348,17 euros, correspondiente a los gastos de devolución, intereses y otros gastos generados por el libramiento de tres pagarés por los demandados, en pago de la cantidad de 300.000 euros por ' la restauración y compra de una casa'. Las obligaciones de los demandados se plasmaron en escritura pública de 18.9.2009, que ' subsanaba' otra del día anterior, en la que los demandados reconocían la deuda y, para pago, se emitieron tres pagarés, por el importe nominal de 100.000 euros, y vencimiento a 90 días. En la tesis demandante, impagados los títulos a su vencimiento, -que previamente habían sido descontados-, se generaron gastos, y se reclaman los intereses correspondientes a la fecha de la presentación de la demanda.

Los demandados se opusieron a la demanda ofreciendo una versión frontalmente diferente del suceso histórico que estaba en la base de la reclamación. En la tesis demandada, el pacto alcanzado por la actora fue un contrato de compraventa de una edificación, con su terreno correspondiente, y como quiera que existían dificultades para lograr la inscripción en el registro, se pactó un aplazamiento del pago que se instrumentó, a modo de contrato simulado, en la escritura pública y en los tres pagarés, emitidos ' en garantía del pago', hasta que fuera posible inscribir la compra; por tal motivo los títulos habrían de irse novando en su vencimiento, sin posibilidad alguna de descuento o negociación.

Los demandados presentaron también demanda reconvencional. En ella pretendían la condena a la ejecución por la empresa vendedora y por dos personas físicas, de las obras necesarias para la reparación de las deficiencias existentes en el inmueble, así como a la indemnización de los posibles gastos que se generasen al proceder a su reparación por el necesario realojo en otra vivienda. La tesis de la reconvención descansaba en el hecho de que la vivienda, al tiempo de ser entregada, presentaba serias deficiencias, al tiempo que no contaba con licencia de obra ni de primera ocupación; la reconvención se acompañaba de un informe pericial, emitido por el perito Sr. Agapito .

La contestación a la reconvención por la entidad Campañó Luna Construcciones sostenía su propia falta de legitimación, pues la compraventa había sido realizada por terceros vendedores con los que no tenía ninguna relación. Se añadían también razones basadas en el hecho de que la vivienda se habría comprado como cuerpo cierto, con conocimiento de su estado y se contradecían los pormenores de las deficiencias reclamadas.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y estimó la reconvención contra uno de los tres reconvenidos, absolviendo al resto. En relación con la pretensión ejercitada con la demanda inicial, y tras hacer resumen de las posiciones de los litigantes, la sentencia recuerda las normas sobre distribución de la carga de la prueba, alude al valor probatorio de los documentos no impugnados y considera la firma de la escritura pública de reconocimiento de deuda como un acto propio de los demandados; seguidamente, sobre la base del certificado emitido por el director de la entidad bancaria, considera acreditada la cuantía de la deuda y estima íntegramente la demanda; la condena se concreta en la suma de 35.233,87 euros, comprensiva de la cantidad de 8.000 euros como parte del precio no abonado, y el resto correspondiente a intereses, gastos y costes bancarios ' generados como consecuencia del impago en plazo de los pagarés'. En relación con la reconvención, la sentencia declara que en el contrato de compraventa no tuvieron intervención alguna ni la empresa Campañó Luna Construcciones, S.L., ni la esposa del reconvenido, Dª Gabriela ; a continuación, con fundamento en la responsabilidad del constructor en la ejecución de la obra la sentencia (con cita el art. 17 LOE ) declara su responsabilidad por los vicios constructivos, que entiende acreditados sobre la base del informe pericial acompañado con la demanda reconvencional, elaborado por el perito Don. Agapito , y condena al demandado (a su comunidad hereditaria, producida la sucesión procesal) a ' realizar en la vivienda controvertida las obras que aparecen enumeradas en el dictamen pericial... concretamente en el apartado 4º bajo la rúbrica 'propuesta para la subsanación de las deficiencias y desperfectos', así como también a indemnizar a los demandados-reconvinientes por los gastos de realojo que la ejecución de dichas obras les obliguen a realizar.'

SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por D. Florentino y Dª Paulina .

El recurso insiste en la tesis de que la escritura esgrimida como fundamento esencial de la pretensión constituía en realidad un negocio simulado; más precisamente, en la tesis apelante el vendedor de la casa fue el propio Sr. Conrado , que actuó también en la condición de constructor-promotor, que rehabilitó la finca como vivienda y la transmitió a los demandados. En consecuencia, pagado el precio de la compraventa, no puede reclamarse el valor de unos pagarés dados precisamente en garantía de dicho pago, del que sólo se adeuda una suma parcial de 8.000 euros, que no puede ser reclamada por la sociedad, que no habría sido parte en el contrato.

El recurso cuestiona la documentación aportada con la demanda, singularmente los extractos bancarios, y denuncia la falta de soporte probatorio de la reclamación de los gastos de descuento de los efectos dados en garantía de pago.

Como se ha dicho, el demandante fundamentaba su reclamación en una escritura denominada de ' reconocimiento de deuda'. Con la demanda se aportaban copias de una primera escritura de 17.9.2009 en la que el Sr. Florentino y la Sra. Paulina reconocían adeudar al Sr. Conrado y a su esposa, Dª Gabriela , la suma de 300.000 euros por un doble concepto: la restauración de la casa sita en el lugar de Calvos, y la compra de la finca en la que la vivienda se ubicaba; el pago se instrumentaba a través de la emisión de tres pagarés, con vencimiento a 90 días, por la suma de 100.000 euros cada uno de ellos, apareciendo como firmante exclusivamente el Sr. Florentino .

Llamativamente, al día siguiente se otorgó una nueva escritura de subsanación de la anterior en la que se modificaba la persona del acreedor, manteniéndose el resto de condiciones, pero anulando a la vez los pagarés al tiempo que en su sustitución se emitían otros nuevos con el mismo importe, pero precisándose el día concreto de vencimiento, determinándose para todos ellos la fecha del 17.12.2009. la escritura menciona que se subsana la anterior de ' adjudicación en pago de deuda', errónea referencia a la de reconocimiento de deuda a que se ha hecho anterior mención.

La tesis demandante resultaba difícil de seguir. La demanda reconocía el pago de la suma de 292.000 euros el día 25.8.2011, por lo que se reclamaba el resto del principal de los títulos (8.000 euros) y los ' intereses, gastos y costas bancarias que el descuento de los efectos y revocaciones ordenadas por los demandados han reportado a la sociedad...', el descuento de los títulos se presentaba como una suerte de hecho fatal o inevitable, de modo que descontados los efectos y no pagados ' generaban una liquidación de cada vez...'; como justificante de la existencia de dichos gastos y del descuento de los efectos, se aportaba una certificación emitida por el director de la sucursal de la entidad bancaria, que compareció como testigo en el acto del juicio.

Venía a indicarse, por tanto, que llegada la fecha del vencimiento, ante el impago de los efectos, se renovaron los pagarés a través de algún pacto por cuya virtud los firmantes asumían los gastos derivados del descuento, así como los intereses y otros gastos de la operación. Así, se decía textualmente que los pagarés '... no resultaron efectivos fueron negociados y ordenada su renovación por los demandados lo que hace que la cuota de liquidación que sufrió la sociedad demandante...'; al total de la suma reclamada, -que había sido objeto de requerimiento extrajudicial el día 25.9.2013-, se añadía la pretensión accesoria del pago del interés legal desde dicha fecha. Como fundamento jurídico de la demanda se citaban los arts. 1091 , 1256 y 1124 del Código Civil . Como se ha indicado, todas estas cantidades han sido estimadas en la sentencia.

La Sala no comparte la decisión adoptada por la juez de primera instancia.

El recurso de apelación se sostiene en la afirmación de la existencia de una simulación contractual, por virtud de la cual era el propio Sr. Conrado el que procedía a la venta de la vivienda ya restaurada y de la finca, por el precio de 300.000 euros, y ante la imposibilidad de acceder los compradores al crédito con garantía hipotecaria, por falta de inscripción de la finca, se pactó el libramiento de los pagarés con finalidad de garantía. Una vez que se logró la inscripción, el proceso lógico determinaba la obtención del crédito (que tuvo lugar el 10.8.2011), el pago (que por la suma de 292.000 euros tuvo lugar el 25.98.2011) y la cancelación de los efectos. Sobre ello existía también otro negocio simulado, consistente en la escritura de compraventa, otorgada el 17.9.2009, en la que figuraban como vendedores quienes no lo eran en realidad, sino que la venta había sido concertada, por precio diferente, con el propio Sr. Conrado .

Las dificultades para probar la simulación contractual son bien conocidas. En palabras de la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2008 : 'Como señala la sentencia de esta Sala de 3 noviembre 2004 «al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC ( SS., entre otras de 13 de octubre de 1987 , 5 y 24 de noviembre de 1998 , 31 de diciembre de 1999 , 27 de noviembre de 2000 , 22 de julio de 2003 ). Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual'.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la escritura pública de reconocimiento de deuda expresaba como doble causa de su existencia la rehabilitación de la vivienda y la compra de la finca. Deberá reconocerse que esta afirmación resultaba sorprendente, pues a la vista de la escritura de compraventa la finca era propiedad de D. Hipolito , Dª Elvira y D. Maximino , que vendieron la casa y la finca por el precio de 60.000 euros a los demandados (folios 102 y ss., copia de la escritura pública de compraventa de 17.9.2009, fecha coincidente con la del otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda).

Los vendedores comparecieron como testigos; puede adelantarse que sus testimonios se ofrecieron con notable espontaneidad, lo que refuerza su credibilidad. D. Hipolito , tío del Sr. Conrado , manifestó que no conocía a los demandados, -compradores según la escritura-; el testigo reconoció haber vendido la casa a su sobrino, que fue quien vendió la casa a unos terceros y que también intervino en esa venta. El testigo afirmó que su sobrino la renovó toda, y que ellos se la vendieron como estaba. Elvira , esposa del anterior, al ser preguntada por la empresa Campañó Luna, manifestó que le había vendido una casa, y que no conocía de nada a los compradores; a preguntas del letrado de la testigo precisó que cuando vendieron la casa ésta estaba ' vieja' (incluso precisó que la planta baja se dedicaba a guardar leña), que las paredes estaban bien, pero quel Sr. Conrado la rehízo entera. Finalmente, D. Maximino , -que mostró claramente su falta de vinculación con las partes-, tío político del Sr. Conrado , manifestó que no conocía de nada a los demandados, lo que indicaba su falta de intervención en la compraventa. Manifestó que cuando vendieron la casa al Sr. Conrado la casa estaba en ruinas. Cuando firmaron ante notario fue dos años después, en 2009, y antes se habían hecho todas las obras. Esta versión fue también confirmada por el testigo Sr. Jesús Carlos , vecino del lugar, que fue quien indicó al Sr. Florentino que se vendía una casa en la zona, y que le acompañó a ver la casa, que ya estaba restaurada.

La valoración de las pruebas personales, junto con el análisis de los documentos a que se ha hecho mención, llevan a la Sala a considerar probada la tesis demandada, relativa a que la compraventa documentada en la escritura de 17.9.2009 fue en realidad un negocio simulado, que encubría en realidad la transmisión de la finca por parte del Sr. Conrado , que la había adquiridoa al menos dos años antes, y sobre la que había realizado las obras de rehabilitación (ejecutadas por la empresa con la que el Sr. Conrado desarrollaba su actividad de contratista), con la intención de proceder a su venta, lo que finalmente llevó a cabo por el precio de 300.000 euros. Nótese que la escritura describía el objeto del contrato como casa y finca, por un precio del que no aparece ninguna justificación, de 60.000 euros. Los testigos afirmaron que en realidad la casa y la finca la habían vendido dos años antes y que fue el Sr. Conrado , con quien mantenían relación de parentesco, el que les llamó a la notaría para formalizar la venta, una vez que aquél había ejecutado ya las obras de rehabilitación. Confirma también esta versión la documentación administrativa aportada, que justifica la existencia de una denuncia por infracción de la legalidad urbanística por la ejecución de las obras en agosto de 2007, y la posterior solicitud de licencia, finalmente caducada, por el Sr. Conrado el 17.9.2007.

Nótese que la sentencia resulta contradictoria en su razonamiento, pues al resolver la pretensión principal condena en virtud del contrato de reconocimiento de deuda, -que carecería de causa en relación con la compraventa-, y al resolver la reconvención parte de la declaración como hecho probado de que la compraventa fue realizada exclusivamente por el Sr. Conrado como vendedor, razón por la que absuelve por falta de legitimación a los codemandados de reconvención.

La escritura de reconocimiento de deuda en realidad reconocía el precio de la compraventa, como su propio contenido explicitaba, incluyendo la ejecución de las obras de rehabilitación que ya había acometido el propietario, por el precio global de 300.000 euros. La primera escritura reconocía esta circunstancia, cuando figuraba como vendedor el propio Sr. Conrado , lo que sin embargo fue corregido al día siguiente, haciendo constar como vendedora a la empresa. Esto permitiría que los pagarés fueran descontados en la línea de descuento que tenía contratada la empresa con el banco, lo que da idea de que la novación subjetiva, documentada como mera subsanación, se hacía en exclusivo interés de aquélla, dato de hecho que la declaración del demandado confirma.

Probablemente ello respondiera a una situación de confusión patrimonial, de la que da idea la propia dinámica de los hechos, entre la persona física y la persona jurídica que actúa como demandante, de ahí que los testigos, dos de ellos de anvazada edad, afirmaran que las obras de ejecución las realizó personalmente su sobrino. El Sr. Baldomero , autor del proyecto de ejecución, apuntó que era la empresa la que le había encargado las obras, lo que permite dar por probado tal hecho.

De otra parte es hecho probado que la finca no figuraba inscrita, -el testigo Sr. Héctor , director de la entidad bancaria, afirmó que no se podía hacer la hipoteca ' por un problema catastral'-, lo que no se logró hasta el 12.7.2011 en el caso de la casa y el 29.9.11 para la finca, según consta de la documentación emitida por el registro de la propiedad. El préstamo hipotecario se obtuvo el 10.8.2011 por importe de 300.000 euros, y el pago se efectuó por la suma antes indicada el mismo mes, previo descuento por el propio banco de aquella suma por gastos de otorgamiento del préstamo (así lo manifestó expresamente Don. Héctor ).

En consecuencia, se tiene la existencia de un contrato de compraventa con precio aplazado, instrumentándose el pago en tres pagarés con el mismo vencimiento, en tanto se procediera a la obtención de la financiación necesaria para la compra. La explicación del Sr. Florentino nos resulta convincente y coherente con el resto de material probatorio, tal como ha quedado reseñado. La incertidumbre de la fecha de la inscripción provocó la sucesiva novación de los pagarés, pero lo que carecía de sentido era el mantenimiento de la circulación de los anteriores títulos. Don. Héctor no ofreció una explicación razonable a tal extremo. No existe prueba alguna que justifique la existencia de un pacto por cuya virtud deba soportar el comprador los gastos derivados del descuento. Que los pagarés se libraron para aplazar y garantizar el pago se demuestra también por el hecho de que no se presentaran al cobro al vencimiento, sino que se renovaran sucesivamente hasta coincidir coetáneamente con el otorgamiento del crédito hipotecario. Por tanto, si la empresa optó por descontar los títulos, -para obtener liquidez de la que estaba necesitada según manifestaciones de la contable Sra. Caridad y del propio Don. Héctor -, debía soportar los gastos del negocio de descuento bancario, al tiempo que carecía de todo sentido que se siguieran descontando los títulos emitidos en renovación de los anteriores. A esta práctica negocial resultaban por completo ajenos los compradores, razón por la que no existe fundamento alguno para reclamar los gastos derivados de los descuentos bancarios.

Ello conduce a la estimación de la tesis de los recurrentes. En relación con la parte del precio no abonada, reconocida por los recurridos en el importe de 8.000 euros, también asiste la razón a la parte apelada, pues la compraventa se celebró, en la tesis a que nos conduce la valoración de la prueba, entre el Sr. Conrado , como persona física, y los demandados como compradores, por lo que la entidad actora carece de legitimación activa.

Se desestima el recurso con imposición de las costas devengadas en la alzada. De la misma forma, procede corregir el pronunciamiento en costas de primera instancia, con imposición a la entidad demandante en aplicación de la regla del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC .

TERCERO.- Recurso formulado por la representación de Campañó Luna Construcciones, S.L., Dª Gabriela , y comunidad hereditaria del Sr. Conrado .

La demanda reconvencional solicitaba la condena de la entidad demandante, y del Sr. Conrado (de su comunidad hereditaria) y de Dª Gabriela . La sentencia estimó la pretensión únicamente respecto de la comunidad hereditaria, negando legitimación a la empresa y a Dª Gabriela , con el argumento de que la compraventa había sido realizada entre el Sr. Conrado y los demandados. También sostiene que la ejecución de las obras fue realizada por la persona física, a partir del dato de hecho de que la licencia fue solicitada por el Sr. Conrado y no por la empresa. Este argumento ya lo hemos rechazado en el fundamento anterior, pues de evidencia, el hecho de que la solicitud de licencia la firme la persona física, que además actuaba como único dueño de la empresa, resulta inocuo a efectos de determinar la obligación del contratista.

El recurso de apelación, interpuesto por todos los demandados de reconvención, parte de combatir tal hecho (la condición de contratista del Sr. Conrado , como persona física) sosteniendo que fue la empresa demandante la constructora. Se combate también la extensión del pronunciamiento, que se califica como indeterminado y exorbitante. Para ello, reiterando su propia versión del negocio, se insiste en que la persona física actuaba en representación de la persona jurídica, pues el Sr. Conrado , en nombre propio no había asumido ninguna obligación como contratista, ni contaba con personal para ello.

Esta tesis la hemos asumido en el fundamento anterior. La construcción fue realizada por la persona jurídica y la sentencia yerra al imputar la obligación del contratista a la persona física, que en cambio sí había intervenido en nombre propio en el contrato de compraventa. Sucede que ante la falta de impugnación por parte de los originarios demandados, que han consentido el pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto de la empresa Campañó Luna Construcciones, S.L., dicho pronunciamiento ha ganado firmeza. Por ello, con lo sostenido al resolver el recurso de la parte demandada, entendemos ya contestados los argumentos expuestos en los tres primeros apartados del recurso de apelación que ahora resolvemos.

Cuando a quien se llama al proceso es al promotor de la edificación, vendedor del objeto construido, el solapamiento o superposición de responsabilidades resulta una realidad en la legislación y en la jurisprudencia españolas. La fórmula general del art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación impone al promotor-vendedor una responsabilidad solidaria con los demás agentes intervinientes en el proceso de edificación por los vicios o defectos existentes. Con ello se positiviza una línea jurisprudencial ya tradicional que equiparaba las figuras del promotor, -aquél que en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero-, y del constructor a efectos de la determinación de la legitimación pasiva en el ámbito de la responsabilidad decenal, ( SSTS 8.10.90 , 8.6.92 , 20.6.95 , 3.5.96 , 21.10.98 o las más recientes de 29.11.2007 , 30.4.2008 , 26.6.2008 , y 4.12.2008 ), afirmándose que el promotor es responsable solidario, a efectos de responsabilidad decenal, como si fuera el constructor, al margen de las acciones de repetición que puedan asistirle frente a otros responsables.

En la figura del promotor-vendedor, este solapamiento de responsabilidades es, en cierto modo, inevitable, pues la ruina de la que hablaba el art. 1591, tanto más en la configuración de tal concepto por la doctrina jurisprudencial, es, al mismo tiempo, un supuesto de incumplimiento contractual ex art. 1101 y ss. del Código Civil. La LOE lo pone claramente de manifiesto, cuando en diversos preceptos declara subsistente el régimen de responsabilidad que pudiera existir al margen de sus preceptos (cfr. art. 8. 17.1, 17.9 y 18.1) y cuando establece una responsabilidad de mayor intensidad para el promotor, en el art. 17.3 (cfr. STS 26 de junio de 2008 ). Con todo, deberán extremarse las cautelas cuando resulte posible discriminar entre vicios constructivos e incumplimientos del contrato de compraventa, por no adecuarse lo entregado a las especificaciones del contrato. En palabras de la última de las resoluciones citadas: ' el compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE (RCL 1999 , 2799 ) y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores ( STS 12 de abril de 1988 [RJ 1988, 3141]), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC , sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados.'

La cuestión surge en el caso porque, como es sabido, con carácter general los riesgos de la cosa pasan del arrendador- vendedor al comprador-arrendatario desde el momento de la entrega, con la excepción del régimen del art. 1591 o de los vicios ocultos, del art. 1484. Con base en tal afirmación, el apelante parece sostener que, como quiera que el comprador ha adquirido la cosa con pleno conocimiento de los ' vicios' existentes, a través de un anuncio publicado en internet, cesaría la obligación de responder.

Tal forma de razonar olvida que, si bien en línea de principio pudiera aceptarse que el comprador de una vivienda, que conoce y acepta el estado que ésta presenta, habría de soportar los defectos de que pudiera adolecer, lo que no puede defenderse es, primero, que el consentimiento del comprador abarque todos los vicios o defectos, incluso los de carácter oculto que la edificación pudiera presentar y, segundo, que tal consentimiento implique también aceptación de que los vicios existentes pudieran desencadenar la ' ruina funcional' del inmueble. Si bien se miran las cosas, es esto lo que sucede en el caso sometido a consideración en esta alzada.

La demanda reconvencional acompañaba el informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Agapito . La primera visita del técnico fue en febrero de 2012 (la escritura pública de compraventa se firmó el 17.9.2009), girándose nueva visita en enero de 2014, que es cuando se emite el informe. En la primera visita se destacan las siguientes deficiencias (la presencia ocasional de insectos en el tejado nos parece, atendidas las razones del técnico, una deficiencia menor):

a) humedades y eflorescencias en muros y trasdosados;

b) condenaciones en puertas, ventanas, paredes y suelos, y presencia de musgos, líquenes y hongos, así como humedad ambiental;

c) desconchados de revoco en la planta semisótano;

d) ausencia de aislamiento térmico y de drenaje perimetral.

Precisamente, estos últimos defectos (falta de drenaje y de aislamiento térmico) se expresan en el dictamen como causa de todos los demás, dada la tradicional técnica constructiva de la edificación originaria. También es causa de este estado general la propia configuración de los muros, de piedra vista al interior y al exterior, sin encintado. También se menciona la calidad de las ventanas, sin rotura de puente térmico, lo que genera un estado general de estanqueidad que favorece la condensación. La conclusión del técnico consiste en la exigencia de realización de obras, que describe en el apartado 04 de su informe, y que han sido íntegramente asumidas por la juez de primer grado.

Sr. Baldomero , que compareció como testigo, fue el autor del proyecto de rehabilitación. El testigo afirmó que se trataba de una construcción tradicional con una antigüedad de más de cien años, sobre la que se acometieron obras de rehabilitación

Los vicios o defectos denunciados, figurasen o no determinados materiales en el proyecto original, no podían ser detectados sino por un técnico o por persona con especiales conocimientos en la materia. Se trataba de vicios que afectaban al aislamiento de los paramentos y a la propia forma del encuentro de éstos con el terreno, que tenían lógica en las construcciones tradicionales, - como explica el dictamen-, pero que resultaban absolutamente inapropiados para satisfacer las necesidades de vivienda una vez producida su restauración, que desde este punto de vista puede considerarse deficientemente realizada. Sobre la base de una edificación ruinosa, ejecutada en la forma arquitectónica tradicional, se realizaron obras que no fueron capaces de hacer que el objeto de la compraventa satisficiera las necesidades de vivienda en la actualidad, al resultar inevitable la aparición de humedades generalizadas que tienen una causa identificable, por la ausencia de elementos técnicos adecuados en el encuentro de la edificación con el terreno y por haber dejado expeditos los muros de piedra sin encintado adecuado. También la sustitución de las actuales carpinterías, de probada ineficacia, por otras con rotura de puente término nos parece exigible para que la vivienda cumpla su finalidad.

Estas medidas las consideramos adecuadas a la vista del dictamen del técnico. Sin embargo compartimos el argumento de los recurrentes relativos a la falta de precisión de otras partidas, que dejan el pronunciamiento judicial abierto para un incierto proceso de ejecución susceptible de generar indefensión a la parte demandada. Por tal motivo concretamos la obligación de hacer en las obras que se acaban de exponer, que se concretan en la realización de las obras descritas en las partidas 4.1, .2. y .3 del informe pericial elaborado por el perito Don. Agapito , folios 180-182 de las actuaciones, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

El recurso se estima parcialmente. La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Pereira Rodríguez, en la representación de DON Florentino y de DOÑA Paulina y en su consecuencia revocamos el pronunciamiento condenatorio de los recurrentes contenido en la sentencia recurrida, con imposición a la actora de las costas devengadas por su llamamiento al proceso, sin imposición de costas en la alzada.

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Castro Rivas en la representación de CAMPAÑÓ LUNA CONSTRUCCIONES, S.L., DOÑA Gabriela y comunidad hereditaria de D. Conrado , y en su consecuencia revocamos parcialmente el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida, condenando a la comunidad hereditaria de D. Conrado a la realización de las obras descritas en las partidas 4.1, .2. y .3 del informe pericial elaborado por el perito Don. Agapito , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Hágase devolución del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.