Sentencia Civil Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 439/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00226/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2014 0011162

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000575 /2014

Recurrente: RECREATIVOS CEDA S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: MIGUEL IRISARRI BOUZAS

Recurrido: LOS CORALES CAFETERIA S.L. ,

Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA

Abogado: JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON, JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 226/16

En Vigo, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000575 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2015, en los que aparece como parte apelante, 'RECREATIVOS CEDA S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DON ANDRES GALLEGO MARTIN- ESPERANZA, asistido por el Abogado DON MIGUEL IRISARRI BOUZAS, y como parte apelada, 'LOS CORALES CAFETERIA S.L.' , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador por el Procurador Sr. Gallego Martín Esperanza en nombre y representación de la mercantil RECREATIVOS CEDA S.A. frente a VIGO LOS CORALES CAFETERÍA S.L. representada por el Procurador Sr. González García, debo:

- declarar resuelto el contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas tipo A y B firmado por las partes el 1 de agosto de 2008.

- condenar a la entidad VIGO LOS CORALES CAFETERÍA S.L. a satisfacer a la mercantil RECREATIVOS CEDA S.A. la cantidad de 7.000euros, suma que habrá de ser incrementada en los correspondientes intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación judicial.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de RECREATIVOS CEDA S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 28-04-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de resumen de antecedentes, pueden enumerarse los siguientes:

a) Con fecha 1 de agosto de 2008 se suscribió 'Contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas' por la entidad 'Recreativos Ceda' S. A.' y la mercantil 'Vigo Los Corales Cafetería S. L.'.

El contrato tenía por objeto la instalación de máquinas recreativas tipo A y B por la empresa operadora 'Recreativos Ceda S. A.' en el establecimiento 'Café Bar León' sito en la Plaza de Fernando el Católico 1 bajo de Vigo y contenía las siguientes cláusulas:

Cláusula 2. Duración del contrato.

' 2. 1.- El contrato se pacta por un tiempo mínimo contado desde la fecha de la firma del presente contrato hasta el uno de enero del año dos mil quince.

2. 2.- A la finalización del plazo estipulado, se entenderá tácitamente prorrogado por periodos iguales al pactado si no se produce preaviso de terminación por alguna de las partes con anterioridad mínima de tres meses anteriores a la duración del plazo pactado'.

Cláusula 3. Condiciones Económicas.

' 3. 1.- Contraprestación inicial. La empresa operadora entrega al titular del establecimiento, como contraprestación por la autorización de instalación y mantenimiento de las máquinas en explotación en el establecimiento durante el tiempo pactado, la cantidad de treinta y cinco mil euros (35.000 euros) impuestos incluidos'.

b) Con fecha 23 de octubre de 2013, la Jefatura Territorial de Pontevedra de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia, comunicó a 'Recreativos Ceda S. A.' lo siguiente: 'D. Simón , administrador de la sociedad 'Vigo Los Corales Cafetería S. L.', titular del establecimiento denominado 'León' situado en la Plaza de Fernando el Católico 1, del Ayuntamiento de Vigo, que cuenta con una AIL (Autorización de Instalación y Localización) para máquina A y para máquina B, presentó la solicitud de denuncia de validez de la AIL tres meses antes de su vencimiento. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 54 y 55 a) del Decreto 39/2008 de 21 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar en la Comunidad Autónoma de Galicia, le notificó que el 29 de enero de 2014 se extinguirá la citada AIL'.

c) Con fecha 3 de diciembre de 2013, la Jefatura Territorial de Pontevedra de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia, dictó resolución aceptando la solicitud de denuncia de validez formulada por D. Simón , administrador de la sociedad 'Vigo Los Corales Cafetería S. L.', titular del establecimiento denominado 'Café Bar León' situado en la Plaza de Fernando el Católico 1, del Ayuntamiento de Vigo y cancelando la AIL para una máquina A y B con fecha 29 de enero de 2014'.

d) En escrito de fecha 24 de enero de 2014, D. Simón , a título de administrador de la sociedad 'Vigo Los Corales Cafetería S. L.' requirió a 'Recreativos Ceda S. A.' al objeto de que, con fecha 29 de enero de 2014 procediere a la retirada de las máquinas instaladas en el 'Bar León', al carecer las mismas de la preceptiva autorización de instalación y localización (AIL)'.

SEGUNDO.-Declarada en la sentencia la resolución contractual por incumplimiento de la empresa demandada 'Vigo Los Corales Cafetería S. L.' (declaración que no ha sido objeto de impugnación), la única cuestión que se suscita en el recurso es la relativa al importe de la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia, al amparo de la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil (el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor), vino a concretar aquella en la suma de 7.000 euros.

La cláusula 8 del contrato 'Contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas' de 1 de agosto de 2008, relativa a la responsabilidad por incumplimiento, señalaba:

'8. 2.- Por lo que se refiere, específicamente, a la cantidad inicialmente entregada por la empresa operadora al titular del establecimiento, como contraprestación por la instalación y mantenimiento de la explotación de las máquinas durante todo el tiempo de duración pactada del contrato, las partes le dan el carácter y naturaleza, aún análogamente, de arras penitenciales o señal, en garantía del cumplimiento del mantenimiento de la instalación y explotación de las máquinas en el establecimiento, durante todo el tiempo de duración convenido en este contrato, por lo que el incumplimiento por cualquiera de las partes de esta obligación recíproca de instalación y mantenimiento de la instalación y explotación de las máquinas y sin perjuicio de la acción de cumplimiento o de resolución, producirá las siguientes resultancias (sic) y consecuencias:

8. 2 b) Si es el titular del establecimiento el que, en cualquier momento antes del transcurso completo del término contractual, interrumpe o pone fin, por cualquier causa, voluntaria o involuntaria, a la explotación de las máquinas o a la exclusividad concedida a la empresa operadora, vendrá obligado a devolver a la empresa operadora, el duplo de la cantidad inicialmente entregada como contraprestación inicial, duplo de su totalidad e íntegramente, sin derecho a deducción proporcional alguna aunque ya hayan transcurrido y cumplido alguna o algunas anualidades de duración y cumplimento del contrato'.

Pues bien es conocida la doctrina jurisprudencial expresiva de que, aun cuando el art. 1154 del Código Civil permite que el juez modifique equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 junio 2014 precisa: 'Como hemos recordado recientemente, con ocasión de la resolución de un recurso de casación en un caso muy similar al presente, que afectaba a la misma recurrente y en el que se cuestionaba lo mismo ( sentencia de 17 de marzo de 2014 ), la jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la sentencia de 17 de enero de 2012 y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia de 17 de enero de 2012 , no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia de 1 de octubre de 2010 , que reproduce la de 1 de junio de 2009 , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el art. 1154 del Código Civil 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'. De este modo, como indica la sentencia de 29 de diciembre de 2009 , el art. 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena' ( sentencia de 12 de julio de 2011 , con cita de otras sentencias anteriores). En nuestro caso, una vez cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, ésta ya no podía moderarse por el tribunal al amparo del art. 1154 del Código Civil , invocando razones de equidad. La aplicación de la cláusula penal venía prevista en el contrato para el caso de resolución anticipada de la relación contractual, cuya duración se había pactado hasta el día 31 de diciembre de 2009. La pena, como argumenta el recurso, no se había fijado un tanto alzado, aplicable con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía de este tiempo en que, como consecuencia de la resolución unilateral, la demandante no podría explotar las máquinas recreativas. Por esta razón no tiene sentido la moderación de la pena'.

Y, evidentemente tal es lo que ocurre en el presente caso. La duración del contrato se fijó contractualmente hasta el uno de enero del año dos mil quince. Y, para el caso de que el titular del establecimiento pusiere fin a la explotación de las máquinas antes del transcurso completo del término contractual, la sanción por tal concreto incumplimiento se fijaba en el duplo de la cantidad inicialmente entregada como contraprestación. Por consiguiente y en observancia de la doctrina jurisprudencial comentada, no cabría la moderación de la pena.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Gallego Martín Esperanza, en nombre y representación de la entidad 'Recreativos Ceda S. A.' contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , revocamos la misma. Y estimando la demanda declaramos resuelto el contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas tipo A y B firmado por las partes el 1 de agosto de 2008 y condenamos a la mercantil 'Vigo Los Corales Cafetería S. L.' a abonar a la actora la cantidad de SETENTA MIL EUROS (70.000 EUROS), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, así como al pago de las costas procesales de la demanda.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.