Sentencia Civil Nº 226/2016, Juzgados de lo Mercantil - Valladolid, Sección 1, Rec 9/2016 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

Nº1 DE VALLADOLID

INCIDENTE Nº9/2016 del Libro de Incidentes

Proc.: CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 399/2014 E

Deudor: CERÁMICA PEÑAFIEL S.A

Abogado: D. MIGUEL PÉREZ SÁNCHEZ

Procurador: Dª. EVA MARÍA SANTOS GALLO

SENTENCIA Nº 226/2016

En Valladolid a veintidós de abril de 2016.

Vistos por el Ilmo. Sr. don Javier Escarda de la Justicia, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de esta provincia los presentes autos de Incidente Concursal 9/2016, dimanante de CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 399/2014 E, promovido por la administración concursal, en la persona del letrado don Eduardo Nieto Jiménez contra don Cesar , representado por el/la procurador/a don/doña Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós, bajo dirección letrada de don Santiago Rodríguez-Monsalve Garrigós, y frente a la concursada, con la representación procesal y defensa letrada que consta ut supra, ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 25 de septiembre de 2014 se declaró a dicha entidad en concurso abreviado.

SEGUNDO.- Por el administrador concursal se presentó escrito formulando demanda de rescisión contra la concursada y don Cesar , interesando una sentencia por la que se declare la ineficacia de los pagos efectuados en fechas 17 de julio y 13 de agosto de 2014 por CERÁMICA PEÑAFIEL S.A a favor del codemandado por importe de 5.000 € cada uno, realizados en concepto de devolución del préstamo, condenando a don Cesar a restituir a la masa activa del concurso dichas cantidades con los intereses devengados desde la interpelación judicial.

TERCERO.- Admitido a trámite el incidente concursal, emplazados los demandados en la forma prevista en el art.194.3 de la L.C ., don Cesar a través de su representación procesal y defensa letrada se opuso a la rescisión por los motivos que constan en el escrito, no contestando la concursada.

Se celebró la vista el 22 de abril de 2016 conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que asistieron las partes a excepción de la concursada.

Las mismas se ratificaron en sus escritos, no practicándose la prueba testifical propuesta y admitida por imposibilidad de comparecer la testigo renunciando la proponente y, tras las conclusiones, quedando visto para sentencia.

En la tramitación de este juicio se han cumplido todas las prescripciones legales, incluso el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el administrador concursal se interpone demanda rescisoria de los pagos efectuados por la concursada a favor del codemandado, socio y presidente del Consejo de Administración, como devolución de la cantidad prestada por éste, sobre la base de que los mismos carecían de justificación vulnerando la pars conditio creditorum.

En tal sentido disponía el artículo 71 LC en su redacción anteriormente vigente, de aplicación al caso:

'Acciones de reintegración

1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica...'

Se aduce por la demandada comparecida la imposibilidad de ejercicio por la administración concursal de la acción rescisoria, al no estar incluida en el informe y haberse abierto la fase de liquidación.

Pues bien, al margen de que esta acción fue insinuada por un acreedor (lo cual es irrelevante, pues frente a lo sostenido por la representación del Sr. Cesar , la legitimación corresponde al administrador ex art.72 LC y sólo subsidiariamente al acreedor en caso de que no la ejercite en dos meses desde el requerimiento), en modo alguno la no inclusión de la posibilidad de ejercicio de una acción de reintegración en el informe ( art.82.4 LC ) lo configura el legislador como requisito de procedibilidad, de suerte que si no estuviera reseñado en él, no podría el administrador ejercitar ya la acción, sino que es simplemente informativo (al igual que 'viabilidad, riesgos, costes y financiación de actuaciones judiciales'); como tampoco hay norma alguna que impida su ejercicio tras la apertura de la liquidación.

Así, hacemos nuestro el criterio contemplado en la Sentencia de la AP de Madrid de 5/4/2013 :

'Así, sostiene en primer lugar que la Administración concursal no puede ejercitar la acción impugnatoria que formula en su demanda, en cuanto en su informe debe señalar los casos que deben ser objeto de acciones de reintegración, por lo que constituye una exigencia legal que en el informe queden prefijadas y la Administración concursal no dio cumplimiento a dicha exigencia prevista en el artículo 82.4 LC . Añade que en el Informe se consideraron los préstamos hipotecarios perfectamente válidos y eficaces y no se cuestionó la prenda.

Añade que en la hipótesis de que se hubiera incluido en los casos a rescindir la acción estaría caducada al no haberse ejercitado en el plazo señalado en el artículo 86.2 LC .

El artículo 82 de la Ley Concursal se refiere a la formación del inventario, pero debe distinguirse lo que constituye el inventario mismo de las relaciones que se añaden al mismo, recogidas en el apartado cuarto de dicho precepto, de manera que la relación de posibles actuaciones que debieren promoverse a juicio de la administración concursal para la reintegración de la masa activa no se integra en el inventario y solo tiene el alcance de informar sobre la viabilidad, riesgos, costes y posibilidades de financiación de las actuaciones judiciales.

Lo mismo sucede con la relación de los créditos contra la masa y la lista de acreedores. Se trata de una relación separada, que no forma parte de la lista de acreedores, como tampoco la relación de posibles actuaciones para la reintegración de la masa forma parte del inventario, como con toda claridad se desprende del citado artículo 82.4 LC .

Tampoco el inventario impide que puedan incorporarse nuevos bienes a la masa. La inclusión de un bien en el inventario no cumple la finalidad de fijar con exactitud y de manera inatacable la masa activa, sino la de informar sobre ella a los acreedores o la de orientar la liquidación. En consecuencia, es posible que la masa activa quede integrada por nuevos bienes incluso una vez iniciada la fase de liquidación, como sucede en el caso en que se hubieren ejercitado acciones de reintegración o bien por el hecho de que no fuera conocida con anterioridad su existencia.

En definitiva, la finalidad meramente informativa de la relación de posibles actuaciones para la reintegración de la masa que se añade al inventario no impide que pueda la administración concursal ejercitar las acciones que estime oportunas, aun no incluidas en dicha relación. Las acciones de reintegración solo tienen como presupuesto los requisitos contemplados en los artículos 71 y 72 LC .'

La resolución de esta litis pasa, en primer lugar, por determinar si se ha producido un perjuicio para la masa activa, aunque no haya existido intención fraudulenta (en términos del art.71 L.C .), a diferencia de lo que ocurría con la regulación legal precedente en materia de retroacción, habiéndose pronunciado en tal sentido el T.S en sentencia de 28 de marzo de 2012 , llegando a afirmar incluso que no es susceptible de reintegración el acto ejecutado de mala fe que no haya sido lesivo para la masa activa.

El perjuicio a la masa, al que se refiere el apartado 1 del precepto, puede suponer una disminución del patrimonio de la concursada o bien la reducción de la solvencia y garantía universal, lo que puede compeler a los acreedores a suscribir un convenio propuesto ante esa merma de expectativas de cobro íntegro de sus créditos o incluso a hacer ilusorio tal derecho si el concurso queda abocado a la liquidación. En ambos casos dicho perjuicio puede apreciarse no sólo cuando se produzca una reducción patrimonial en sentido estricto (en tal sentido la sentencia citada), sino también cuando el acto perjudica a unos acreedores en beneficio de otros, incluso al situar a éstos en mejor posición por el mero cambio de la calificación de su crédito.

El artículo 71 de la Ley Concursal permite por tanto rescindir los 'actos perjudiciales para la masa activa', desde una perspectiva más amplia que la de mero 'perjuicio patrimonial'; es decir, aún cuando el acto considerado de forma aislada no se considerara perjudicial por mantener la equivalencia de las prestaciones, si no respeta el principio paritario o la llamada pars conditio creditorum, que es consustancial al concurso y que encuentra su fundamento en la necesidad de dar al conjunto de acreedores un mismo trato, dicho acto debe ser rescindido.

SEGUNDO.- En el presente caso es evidente el perjuicio patrimonial irrogado a la masa activa del concurso, por la consiguiente merma de esta, derivado de los actos de devolución de la cantidad prestada meses antes, efectuados en julio de 2014 cuando la sociedad estaba además abocada al concurso, dado que se solicitó el 1 de septiembre de ese año y se habían dejado de abonar deudas vencidas (v.gr nóminas de trabajadores y facturas de diversos suministradores, IVA y SS), tal como consta documentalmente.

Con los reintegros realizados se produce una discriminación y un agravio comparativo para el resto de los acreedores.

Como dice la sentencia de la A.P de Valladolid de 23 de marzo de 2009 :

'Y tampoco hay duda alguna de que este pago produce un perjuicio real para la masa del concurso, pues, aunque le acompañe una minoración del pasivo, lo cierto es que conlleva una disminución del su activo en beneficio de un acreedor determinado y en detrimento de los derechos del resto incide, por tanto de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, y vulnera la regla de paridad de trato, 'par conditio creditorum' que subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y que es la que debe orientar su interpretación como lo demuestra el tenor de las varias presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en las que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, precisamente porque entrañan una infracción de ese principio general de paridad de trato al conjunto de los acreedores afectados por el concurso que como tales tienen derecho a que se reintegre todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.'

TERCERO.- No podemos encontrar justificación a la devolución del préstamo (desde luego no es un pago por tercero pues se ingresa en la sociedad, aunque ello no justificaría tampoco la restitución con preferencia sobre los demás acreedores) cuando el propio prestamista, en su condición de administrador, lo contabiliza como tal y lo incluye encima como deuda a largo plazo.

El préstamo ( art.1740 CC ) no constituía en el momento de su devolución una deuda vencida y exigible (deuda contabilizada a más de un año), y además se producía a favor de una persona relacionada con la deudora concursada.

En tal sentido señala la Sentencia del TS nº629/2012, de 26 de octubre :

«En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible,por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum» .

Tampoco se trataba de operaciones 'ordinarias en condiciones normales', en términos del art. 71.5 LC , pues la restitución que se pretende rescindir no iba destinada a pagar materias primas a proveedores o a abonar a prestadores de servicios, so pena de cesar éstos en sus prestaciones con riesgo de impedir la continuidad de la normal actividad de la empresa, sino de devolver pura y simplemente al administrador su préstamo en perjuicio de los demás acreedores, a los que se les posterga injustamente.

Sobre ese concepto de normalidad ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra Audiencia Provincial en sentencia 319/2012 de 30 de octubre se decía:

'Como antes decíamos y también expresábamos en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2009 , el análisis de concepto de normalidad no parece deba efectuarse desde una perspectiva jurídico negocial, es decir, si en el acto se produce o no un equilibrio en las prestaciones de las partes. Mas bien habrá de hacerse desde una perspectiva económica, es decir si se corresponde con la manera habitual de llevar a cabo ese tipo de actos en ese sector del tráfico. Y ello en un análisis conjunto del negocio jurídico en cuestión, ponderando, si existe o no elemento o característica que lo singularice en relación tanto al modo de realizarse este tipo de operaciones en ese sector del mercado cuanto a la propia operativa observada previamente por esa concreta empresa. También habrán de pesar en tal ponderación otros factores como son la inmediatez o no de la realización del acto con la solicitud de declaración concursal, la situación económica en que se encontrase la empresa, las relaciones o vinculaciones que esta mantuviera con otras partes o afectados en el negocio, su excepcionalidad respecto de otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, el propio conocimiento que el deudor pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras, etc.'

Por todo lo anterior estos actos, cuya rescisión se pide y pese a que no apreciamos mala fe en atención a que el negocio de los que traen causa es un préstamo otorgado para subvenir a necesidades perentorias (pago de suministro de luz y parcial de nóminas), no podemos por menos que considerarlos inicuos, injustificables desde la perspectiva de que causan perjuicio a los restantes acreedores, que también han suministrado mercadería o servicios con la confianza de serles abonados sus créditos.

CUARTO.- En lo que respecta al reconocimiento del crédito que obviamente ha de efectuarse a favor del Sr. Cesar como consecuencia de la presente resolución, dada la especial vinculación del art.93 LC en relación con el art.92.5º LC no procede sino reconocérsele como subordinado, sin que el hecho de que ya se hayan presentado los textos definitivos impida la modificación de los mismos, precisamente como consecuencia de una resolución judicial ( art.97.3.4º LC ).

Por todo ello procede la estimación de la demanda, debiendo en la lista de acreedores realizarse los ajustes precisos reconociendo el crédito del codemandado en el sentido antedicho.

No se hace expresa imposición de costas ex art.196.2 L.C en relación con el art.394 LEC al no existir jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Fallo

Que estimando la demanda de rescisión formulada por el administrador concursal contra la concursada y don Cesar , se declaran rescindidos e ineficaces los pagos efectuados en fechas 17 de julio y 13 de agosto de 2014 por CERÁMICA PEÑAFIEL S.A a favor del codemandado por importe de 5.000 € cada uno, realizados en concepto de devolución del préstamo, condenando a don Cesar a restituir a la masa activa del concurso dichas cantidades con los intereses devengados desde la interpelación judicial, debiendo consecuentemente la administración concursal reconocer a su favor un crédito concursal por idéntico importe, con la calificación de subordinado.

No se hace expresa imposición de costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ( art.197.5 LC ) en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente resolución, que se tramitará con carácter preferente, debiendo acreditar la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado .

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento