Sentencia CIVIL Nº 226/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 289/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00226/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36006 41 1 2015 0001022
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2015
Recurrente: Sonia
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: MARIA PAZ POMARES OTERO
Recurrido: Hilario , Raúl
Procurador: DOLORES ABELLA OTERO
Abogado: JOSE BARCA GUITIAN
S E N T E N C I A Nº226/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de Julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.4 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 289 /2016 , en
los que aparece como parte apelante, Sonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO
DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Abogado D. MARIA PAZ POMARES OTERO, y como parte
apelada, Hilario , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistido
por el Abogado D. JOSE BARCA GUITIAN; Raúl , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN
GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de cambados, se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña Sonia , representada por la Procuradora Sra. Abelenda Fraga, frente a D. Hilario , representado por la Procuradora Sra. Abella Otero, y frente a D. Raúl , en situación de rebeldía procesal; y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Las costas se imponen a la parte demandante.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos en esencia la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda que promueve la actora Dª Sonia frente a sus hermanos en petición de ineficacia del testamento otorgado por su común padre D. Eduardo cn fecha 16 de octubre de 2000, por causa del incumplimiento por parte del demandado D. Hilario de la condición impuesta de atender al testador y su cónyuge hasta el fallecimiento de ambos.

Añade la disposición testamentaria que la condición se presumirá cumplida salvo prueba en contrario y la sentencia declara que no se acredita incumplimiento de atención a la esposa de D. Eduardo , Dª Sonia , fallecida el día 11 de abril de 2013.



SEGUNDO.- El recurso de la demandante alega error en la valoración de la prueba relativa al cumplimiento de la condición que impone el testamento al instituido heredero, valoración que realiza la Juez a quo en el fundamento tercero que es el objeto de impugnación.

Se plantea por tanto la revisión de la prueba relativa al cumplimiento de la condición testamentaria, lo que habrá de realizarse como hace la Juez a quo en función de las concretas circunstancias de los litigantes y de sus causantes y atendiendo a la adecuada interpretación de la cláusula del testamento como base para apreciar la voluntad del testador, D. Eduardo , padre de demandante y demandado, ya fallecido el 20 de noviembre del año 2000.

En materia testamentaria esta voluntad del testador es decisiva y ha de deducirse de sus términos, 'condición de que el adjudicatario hubiese atendido al testador y a su cónyuge hasta el fallecimiento de ambos; condición que se presumirá cumplida salvo prueba en contrario'.

Destaca que sólo se impone la atención, sin más especificaciones, y que al presumirse refuerza la carga probatoria que corresponde a la demandante, lo que no consigue conforme al criterio de la Juez a quo.

En cuanto a las circunstancias se valora como principal que en la fecha del testamento (año 2000) y desde varios años antes el demandado residía de forma estable en Holanda, donde lo sigue haciendo por motivos laborales. Se deduce de este hecho la no exigencia de una mayor proximidad con sus padres vecinos de O Grove. Por ello el término atención se interpreta en el sentido genérico que permite prestarse a distancia y con viajes puntuales, no con una presencia personal ni una convivencia como exige la demanda. Aquella es la relación que el hijo venía manteniendo con su padre y la única que éste le exige en su testamento.

No se duda que esa es la atención que el hijo prestó al padre hasta su muerte. Pero además es la misma que siguió efectuando con su madre. La demanda no reprocha al demandado que hubiera disminuido su atención con la madre, sino más bien que no la hubiera aumentado.

Pero este deseable incremento no es exigido por la disposición testamentaria según sus términos. Y sobre todo, de la prueba practicada en este juicio tampoco se deduce la necesidad de una mayor atención pues Dª Sonia estuvo siempre asistida hasta su fallecimiento, en particular por su hija demandante.

Ha de reconocerse que fué objetivamente mayor la atención prestada por la actora que la del demandado, lo que no implica que éste no hubiera continuado con la misma prevista y dispuesta en el año 2000. Pues tampoco consta que la asistencia por la hija no hubiera sido voluntaria y suficiente, ya que no se acredita que hubiera requerido de su hermano su presencia personal ni su ayuda material como sugiere en este juicio.

Posiblemente la demandante sea más merecedora de la condición de heredera por su mayor dedicación, pero no por el alegado y no probado incumplimiento del demandado.

Este planteamiento si fué efectivo respecto a la madre quien después de sucesivos testamentos otorgó el de 4 de febrero de 2013 instituyendo heredera a su hija Sonia con igual condición de atención 'como así lo viene haciendo en la actualidad'. Este nuevo testamento sirve para interpretar a su vez el Acta de referencia de la misma testadora fechada a los tres días (7 de febrero de 2013) en otra Notaría. Es prueba de la apelante porque manifiesta la otorgante que 'el heredero instituido en el testamento de su esposo no ha llegado nunca a adquirir la condición de tal por no cumplir los presupuestos establecidos en el testamento para ostentar tal carácter'. La manifestación se relaciona con su nueva voluntad testamentaria, que es legítima para sí pero que además pretende trasladar a su fallecido esposo, lo que no es posible. Porque la razón única que expone es que D. Hilario 'ha residido desde hace más de veinte años en el extranjero, motivo por el cual no se ha verificado la condición de cuidados impuesta en testamento'. Como ya se dijo, la residencia en Holanda era una premisa conocida y aceptada, por lo que se excluye como causa de incumplimiento y hace perder efecto probatorio al contenido del acta, destinada claramente a preconstituir una prueba para el presente juicio.



TERCERO.- Al desestimar el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta instancia, por imperativo del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sonia , y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos