Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 31/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00226/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2014 0001444
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2014
Recurrente: CUBINOR CUBIERTAS BIARTICULADAS, S.L.
Procurador: MªAURORA LAVIADA MENENDEZ
Abogado: EULALIO LLANEZA PEREZ
Recurrido: CONSTRUCCIONES METALICAS LOS BLANCOS S.L.
Procurador: EVA MARIA ARBESU GARCIA
Abogado: IGNACIO SANZ MASIP
SENTENCIA Nº 226/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a once de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2018, en los que aparece
como parte apelante, CUBINOR CUBIERTAS BIARTICULADAS, S.L., representado por el Procurador de los
tribunales, Dª Mª AURORA LAVIADA MENENDEZ, asistido por el Abogado D. EULALIO LLANEZA PEREZ, y

como parte apelada, CONSTRUCCIONES METALICAS LOS BLANCOS S.L., representado por el Procurador
de los tribunales, Dª EVA MARIA ARBESU GARCIA, asistido por el Abogado D. IGNACIO SANZ MASIP.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eva María Arbesú García , en nombre y representación de la entidad mercantil 'Construcciones Metálicas Los Blancos, S.L.', contra la también entidad mercantil ''Cubiertas Biarticuladas, S.L.' (CUBINOR), representada por la Procuradora Dª Aurora Laviada Menéndez , debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a 'Cubiertas Biarticuladas, S.L.' (CUBINOR) a satisfacer a 'Construcciones Metálicas Los Blancos, S.L.' la cantidad de doscientos ochenta y ocho mil setecientos treinta y seis euros con cuarenta y nueve céntimos (288.736,49 €) de principal, mas los intereses moratorios por ella generados y calculados conforme a los tipos previstos en la Ley 3/2004, sobre cada una de las cantidades parciales objeto de reclamación (23.399,95 + 151.086,17 + 10.434,31 + 76.392,62 + 3.944,60 + 23.478,84), ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, intereses que se determinarán en la fase de ejecución de sentencia, con el matiz que se establecerá en el siguiente ordinal.

2º/ En la misma fase de ejecución de sentencia se determinará el importe de las reparaciones a efectuar en la pista de pádel de Villabáñez (Valladolid), cuyo precio se descontará de los 10.434,31 € de la condena por ese concepto. La cantidad resultante será sobre la que se calculen los intereses de la Ley 3/2004.

3º/ Se impone a ''Cubiertas Biarticuladas, S.L.' (CUBINOR) el pago del total de las costas causadas en la presente 'litis'.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CUBINOR CUBIERTAS BIARTICULADAS, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto, la parte demandada impugna los pronunciamientos de condena de varias obras de limpieza y pintura encargadas a la actora par alas cubiertas y estructuras ejecutadas por la apelante CUBINOR, concretamente por defectos en las realizadas en Méjico, Casa de Campo de Madrid, (que ha de ser resuelta en la misma forma que lo fue la de Villabáñez (Valladolid), en la obra del Centro Sociocultural de Entenza (Pontevedra) y la supuestamente contratada en la provincia de Ciudad Real, de la que se dice que no hubo encargo, discutiendo la condena en costas, mientras que la demandante impugna el pronunciamiento por el cual se descuenta del precio de la obra adeudada en Villabáñez, los defectos que recoge el informe pericial, hasta el límite de la cantidad adeudada.



SEGUNDO. - Es menester atender, para una adecuada solución al recurso, a los términos de la contestación a la demanda en la que la parte demandada hoy apelante, pretende compensar las cantidades reclamadas con las adeudadas por la actora como consecuencia de reparaciones satisfechas para atender a los defectos, cantidades retenidas y otos pagos para reparar estas y otra sobras que el demandado ejecutó, las cuales presupuesta confusamente en el hecho sexto de la demanda, si bien en él se incluyen obras que no se ejecutaron para la demandada sino para otra empresa, petición ésta que no se lleva al suplico, que no indica la cantidad compensable por tales defectos que atañen en gran medida a obras distintas de las litigiosas. Ya en el recurso, no sólo aclarando, sino modificando la pretensión el demandado en la instancia, como bien dice la parte actora, la recurrente señala expresamente que no son objeto d e esta litis los defectos correspondientes a otras obras que sólo se indicaron a efectos ilustrativos , (folio 2 de su recurso) pese a que fueran especial objeto de la pericial practicada a su instancia, oponiendo la excepción de compensación expresamente y el principio iura novit curia, que puede servir de base para atender al análisis de la exceptio non rite, a través del que hipotéticamente cabría fundamentarla mayor parte de las deficiencias aducidas. Sin embargo, la compensación legal requiere ( artículo 1196CC ) la existencia de un crédito vencido y exigible que sea compensable ( sentencia TS 3 de abril de 2006 ) y si bien la compensación judicial no exige el cumplimiento de la totalidad de requisitos del artículo 1196 CC ( sentencia TS 6 de noviembre de 2008 ), obliga sin embargo a precisar -y que queden nítidamente establecidos en el proceso-, las cantidades en que las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras a tenor de la prueba ( sentencia TS 22 febrero 2009 ), que no pudieron determinarse al indicio del litigio. También es necesario concretar en el proceso las cantidades a deducir del precio como consecuencias de la exceptio non rite, y en este sentido, hemos dicho en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017 , lo siguiente: Con carácter general, al igual que declaramos en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 que cita a su vez la Sentencia TS de 19 de diciembre de 2013 , debemos recordar que esta excepción (exceptio non adimpleti contractus), en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 y SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 ,.... Añadiendo que por esta vía y debido a la similitud de esta acción con el aliud pro alio propio de la compraventa se aprecia que para permitir la acogida de la demanda es preciso acreditar no ya la existencia de un cumplimento defectuoso, sino la existencia de un incumpliendo esencial capaz de frustrar el fin del contrato y hacer inhábil el bien, y ello no ha sido probado, limitándose el alegato del recurrente a estimar acreditados todos los defectos pero no a destruir las consideraciones del juez de instancia tanto sobre la resolución anticipada del contrato que impidió rematar las obras, como sobre la entidad de los defectos. A su vez los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido son diferentes como lo son sus consecuencias, dice la sentencia de la sala que transcribimos: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......', señalando al propio tiempo la Sentencia de 3 de noviembre de 2006 de la Sala con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 que dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía, de modo que de dicha doctrina se infiere que ha de probar cumplidamente quien alega los defectos, su entidad, trascendencia y cuantía, perjudicándole las dudas que pudiera arrojar la prueba al respecto ya que pesa sobre él la carga de probar el incumplimiento, su entidad y repercusión económica sobre el precio.



TERCERO. - Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, la consecuencia no puede ser otra que rechazar el recurso de la demandada : A) en cuanto a las obras en Méjico el correo electrónico obrante como documento 9 de la contestación carece de eficacia probatoria para acreditar la retención del precio y en especial la entidad, origen y cuantía de los defectos que se imputan a la demandante, máxime a la vista de la infructuosa práctica de la comisión rogatoria que se libró precisamente para desvanecer estos interrogantes, cuyos resultados negativos aparecen en el tomo III de los autos y son valorados correctamente por la recurrida, en la medida que la falta de prueba de tales extremos sólo a la demandada que formula la excepción en estos términos, puede perjudicar. B) Sobre la pista de la Casa de Campo, estima el apelante que la respuesta ha de ser idéntica a la de Villabáñez, (Valladolid), por lo que no comprende la diferencia de trato entre una y otra, ya que en aquella han sido descontados el importe de los defectos cuyo cálculo se difiere sin embargo para ejecución de sentencia. Al margen de las consideraciones que se harán sobre la condena impuesta al actor por los defectos de esta última, que expondremos al examinar el recurso de la parte actora y que en lo que afecta a la interpretación del informe pericial de la demandada, son plenamente aplicables a lo ahora discutido, es lo cierto que no hay identidad entre uno y otro asunto. Si partimos de los términos del informe pericial que atribuye los daños en general a la concurrencia de defectos en la preparación y limpieza de la estructura, aplicación de una capa de imprimación o defectos en la posterior capa de pintura metálica, pero añade que pudiera desconocerse en origen de las deficiencias examinadas (página 68 de su informe), no es, -como acertadamente indica la sentencia- idéntica la actividad contratada con la demandante en uno y en otro caso, pues si bien en Villabáñez incluía la imprimación y posterior pintura (página 5 del informe), en la Casa de Campo sólo comprendía la primera, página 23, lo que implica que, de acuerdo a los criterios de la pericial, al apreciar ésta mal aspecto y decoloración de la pintura y no comprobarse el espesor de la imprimación, no cabe estimar probado que los defectos observados tengan su origen en la actuación de la demandada, lo que sí cabría atribuir, -siguiendo los criterios del perito-, en la pista de Valladolid. C) Respecto de la obra de Ciudad Real, en la que la reclamaciones formula por haber sido verbalmente contratada por la demandada a la actora y tras desistir de la obra principal CUBINOR, la demandante reclama el costo de los materiales abonados para ejecutarla, se alega que en esa fecha (marzo de 2013) no se celebraban contratos verbales entre actora y demandada y que el testigo con quien concertó el contrato la demandante ni representaba ni prestaba sus servicios para CUBINOR. Sin embargo la prueba arroja un resultado completamente diferente a esta argumentación. No es sólo que consten en la prueba practicada, tomo I, 336 y siguientes los correos y planos remitidos para esa obra, demostrativos del encargo, en coincidencia con la fecha de las facturas por materiales que adquiere la demandante cuyo importe se reclama (página 351 y siguientes), sino que el alegato de la parte en oposición a los hechos que demuestran el encargo realizado no se sostiene. En primer término hubo contratos verbales posteriores a aquella fecha, admitidos entre las partes, como el correspondiente a los pernos a que se refiere el documento 7 de la demanda (abril de 2013) no discutidos. Respecto a la actuación del testigo, éste ha sido diáfano y los correos enviados a la actora lo corroboran, al señalar que trabajaba para CUBINOR y llevó a cabo la contratación de diversas obras con cargo a la demandada, con la demandante, entre ellas la de autos y su intervención por cuenta de la apelante, que ésta niega, aparece evidenciada en la medida que también intervino para contratar a la aquí demandante en otros obras respecto de las que la demandada reconoce el encargo como son las de Entenza y Villabáñez (folios 265, 274, 275 etc) de modo que es veraz la declaración del testigo que no puede desvirtuar con tal argumentación la demandada, justificando dicha prueba la realidad del encargo. S) sobre la obra de Entenza al margen de las consideraciones que hace la sentencia sobre la fecha del contrato y la aparición de defectos, que no son relevantes para resolver la litis, es menester señalar que se aporta esta vez por la demandada un documento, 15 de la contestación, que podría permitir la aplicación de la exceptio non rite o la compensación siempre que se pruebe que correspondan a defectos de la misma obra o de otra que haya generado un crédito a favor de la demandada. Sin embargo la demandante al contestar a la excepción, niega que la obra sea la que genera la reclamación, cuestión que tampoco declara probada la sentencia, sobre la que nada fundamenta el recurso y que no ha sido desvanecida con arreglo a la prueba, toda vez que el documento aportado cuantifica defectos en la estructura de una obra ejecutada en el Centro sociocultural de Entenza, mientras que la que ejecuta la actora y reclama lo es en otro edificio, aparentemente, en concreto la pista polideportiva en Entenza - Salceda, folios 260 y siguientes tomo I, y no se aclara tal indeterminación al testigo que advera el documento aportado en el interrogatorio que se le practica (10 en delante de la grabación) por lo que se desconoce en este momento si se trata de la misma obra y si aquella cuya reparación defectos refleja el documento, fue ejecutada por la demandante. E) finalmente respecto de los apreciados en la obra de Villabáñez, no es posible por las razones expuestas al analizar los requisitos de la compensación y de la exceptio non rite, fijar una cantidad compensable para ejecución de sentencia, ya que el perito no valora los defectos (página 69), pero también la decisión de instancia resulta improcedente en virtud de otras consideraciones: el informe pericial es vacilante al apreciar la causa y origen de los defectos que observa en las estructuras examinadas, pero es que, además de ello, la obra ha sido entregada por CUBINOR a terceros en el año 2013, sin que se haya producido reclamación alguna del dueño de la obra, retención de precio u otros perjuicios que en este momento pueda compensar o deducir de la obligación de pago; lo que provoca el rechazo de la excepción con independencia de las acciones que puedan asistir a la apelante si el dueño de la obra en el futuro le reclama que repare o le indemnice por la aparición de las deficiencias que señala el perito, circunstancia que en este momento, no se ha producido, y tales hechos impiden la acogida de la excepción como se argumenta, que lo fue indebidamente por la sentencia apelada, la cual se revoca en este apartado.



CUARTO .- Las costas del recurso de la demandada se imponen a la misma, mientras que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la actora ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como consecuencia de la acogida del recurso de la demandante, las costas se imponen a la demandada por aplicación del principio del vencimiento ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), quedando sin contenido el alegato sobre la temeridad que aduce la sentencia de instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Acoger el recurso formulado por la representación procesal de CUBI NO R CUBIERTAS BIARTICULADAS, S.L., contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario 144/14, y desestimar el de la demandada CONSTRUCCIONES METÁLICAS LOS BLANCOS, S.L., revocando en parte la apelada en el único sentido de dejar sin efecto la compensación declarada en la sentencia por las obras de Villabáñez, diferida a la fase de ejecución, todo ello sin hacer especial declaración sobre el recurso del demandante e imponiendo al demandado las costas de su impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.