Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 171/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00226/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 226/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y
CUSTODIA Nº 247/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 1712018, entre partes, de una como recurrente D. Oscar , representado por el Procurador
D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO, dirigido por el Letrado D. ENRIQUE RUIZ LINAZA y de otra,
igualmente como recurrente, Dª. Montserrat , representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO
HERRANZ y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA RAQUEL SÁNCHEZ ESTÉVEZ, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sacristán Carrero, en nombre y representación de Don Oscar frente a Doña Montserrat , que actuó representada por el Procurador Sr. Araujo Herranz, debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1) El cese de la convivencia more iuxorio entre Don Oscar y Doña Montserrat .

2) La concesión a Doña Montserrat , la guarda y custodia de la hija menor Rosa , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

3) El establecimiento de un régimen de visitas y estancias del padre con la menor siempre en defecto de acuerdo de los padres: 1.- Hasta que la hija cumpla tres años. Dos semanas seguidas al mes, que en defecto de acuerdo de los progenitores, en los años pares elegirá el padre y en los impares la madre, iniciándose a las 12, horas del día elegido y reintegrado a las 20,00 horas del ultimo día elegido.

Mitad de vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos, desde el primer día no lectivo de las vacaciones escolares que publique la CCAA de DIRECCION000 a las 12,00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20,00 horas y el segundo desde ese momento hasta el día que finalicen las vacaciones escolares a las 20,00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, serán repartidas por entero de manera alternativa correspondiente en defecto de acuerdo de los padres, los años pares al padre y los impares a la madre. La entrega y recogida serán en las horas indicadas en los supuestos anteriores.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos los meses de julio y agosto. El primer periodo se desarrollará desde el 1 de julio a las 12,00 horas hasta el 15 de julio a las 20,00 horas y desde el 1 de agosto a las 12,00 horas hasta el 15 de agosto a las 20,00 horas. El segundo periodo se desarrollará desde el 15 de julio a las 20,00 horas hasta el 1 de agosto a las 12,00 horas y desde el 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el 1 de septiembre a las 12,00 horas. En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Durante los periodos vacacionales determinados anteriormente no se suspenderán siempre que sean compatibles con los periodos elegidos, el régimen de visitas de dos semanas al mes establecido, de tal manera que podrán unirse a los periodos vacacionales elegidos en su caso, a excepción de las vacaciones de verano en que quedará suspendido.

La menor será recogida por el padre del domicilio materno y la madre lo retornará a su domicilio.

Sufragando cada uno de ellos los importes correspondientes a su viaje.

2.- Cuando la menor cumpla tres años.

Todos los fines de semana al mes a favor del padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas. La menor será recogida por el padre a la salida del colegio o del domicilio materno, a su elección y la madre la retornará a su domicilio. Sufragando cada uno de ellos los importes correspondientes a su viaje.

Manteniéndose el mismo régimen para las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, que el indicado anteriormente.

Durante los periodos vacacionales determinados anteriormente se suspende el régimen de visitas establecido.

3) En concepto de pensión de alimentos Don Oscar deberá abonar a favor de su hija, la suma de trescientos cincuenta euros (350,00 euros) mensuales, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, cantidad revalorizable automáticamente de forma anual conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Se devengará desde la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por ambos progenitores, al 60% el padre y el 40% la madre. Previa aceptación y comunicación al otro progenitor, salvo en los casos de urgencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Posteriormente, con fecha 14 de febrero de 2018, se dicta Auto aclaratorio de la resolución dictada, cuya parte dispositiva acuerda: 'No completar la sentencia dictada en fecha 17/01/2018, solicitado por el procurador CARLOS SACRISTÁN CARRERO, en nombre y representación de Oscar , manteniéndola en su integridad'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes sendos recursos de apelación, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el progenitor paterno contra la sentencia dictada en la instancia en la que se acuerda atribuir la guarda y custodia de la hija menor, nacida el día NUM000 de 2.016, a la madre, residente en la ciudad autónoma de DIRECCION000 , postulando que se le atribuya dicha guarda y custodia al recurrente sobre la base de que el traslado de la menor desde la localidad donde se encontraba el domicilio familiar, Ávila, a la localidad de naturaleza de la madre se ha producido durante la sustanciación del procedimiento, sin consentimiento paterno y sin autorización judicial, interesando el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 100;Euros mensuales, así como el sufragio de todos los gastos que supongan los traslados derivados del cumplimiento del régimen de visitas y vacaciones, habida cuenta de que, al ser la madre residente en aquella ciudad autónoma, está favorecida por una importante reducción en el precio de los pasajes necesarios para aquellos traslados, impugnando igualmente el carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda de adopción de medidas paternofiliales de la pensión de alimentos que, a su cargo, establece la sentencia de instancia.

Subsidiariamente, interesa que si la progenitora volviese a fijar su domicilio en Ávila, se estableciese un sistema de guarda y custodia compartida.

En último extremo, solicita que si se mantuviese la atribución de la guarda y custodia a la madre se reduzca el importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, por importe de 350;Euros al mes, a la cuantía de 100;Euros mensuales, ya que sus ingresos rondan los 1.500;Euros al mes, mientras que los de la madre alcanzan la suma de 600;Euros mensuales aproximadamente, interesando igualmente que todos los gastos de traslado, por las mismas razones anteriormente aludidas, corran por cuenta de la madre.

Por su parte, la progenitora materna impugna el régimen de visitas que a favor del padre establece la sentencia de instancia, consistente en el siguiente: Hasta que la niña cumpla tres años, el padre podrá estar con su hija durante 15 días al mes, la mitad de las vacaciones de verano y navidad, disfrutando cada progenitor de la compañía su hija, en años alternativos, de las vacaciones de Semana Santa, corriendo cada progenitor con los gastos que le acarree, respectivamente, la entrega y recogida de la menor.

A partir de los tres años, el padre podrá estar en compañía de su hija todos los fines de semana, entre el viernes y el domingo, con el horario que se establece en la sentencia de instancia, estableciendo el mismo régimen de visitas así como el de distribución de los gastos que el cumplimiento de tales regímenes suponga.

Igualmente impugna el importe de la pensión de alimentos establecido en la sentencia de instancia, por cuanto interesa su incremento hasta los 500;Euros mensuales, así como ataca la distribución de los gastos extraordinarios que se hace en aquella, por cuanto postula que el padre debe correr, dada la diferencia de ingresos entre uno y otro, con el 80% de los mismos en vez del 60%, postulando también que todos los gastos de desplazamiento de la menor sean a cargo del padre.



SEGUNDO.-. Comenzando por el recurso articulado por D. Oscar , señalar que cuando se inició el procedimiento judicial del que la presente alzada trae causa, el domicilio de la familia se encontraba en Ávila.

Durante la tramitación del mismo, la madre de forma unilateral se trasladó a vivir a DIRECCION000 , dada su carencia de arraigo en Ávila, ya que es natural de aquella ciudad autónoma, donde residen todos sus familiares y amigos, radicando la razón de su estancia en Ávila únicamente al proceso de preparación de unas oposiciones a funcionario público, durante el cual inició una relación sentimental en el año 2.015 con D.

Oscar . Ciertamente tras la ruptura sentimental Dña. Montserrat puede vivir donde le plazca sin necesidad de obtener consentimiento, ni siquiera conocimiento del padre de su hija. Pero si ese derecho es indudable, cuando existen hijos en común en los que la patria potestad es compartida, esa libertad de residencia deberá compatibilizarse con los derechos de los menores a tener relación con el progenitor no custodio, con el ejercicio común de la patria potestad, y con el mantenimiento de aquellos acuerdos que se hayan adoptado respecto de los menores y éste.

En este orden de consideraciones, cabe destacar la STS de 24 de Octubre 2.012 que estableció al resolver sobre un cambio de residencia del menor lo siguiente: 'Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia ...

Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente ('en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York'). Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte'.

Por otra parte en la STS de 31 de Enero de 2.013 , en relación con la aplicación del Art. 776.3 Lec y en un caso en que la madre había trasladado al hijo común a los Estados Unidos destaca que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este '.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses; destacando después de otras muchas consideraciones, un principio fundamental al establecer: 'Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor'.

Pues bien, de las consideraciones doctrinales expuestas anteriormente, cabe señalar que lo único que debe ser objeto de examen en caso del traslado de la madre a otra provincia o incluso a otro continente, es si ello salvaguarda el interés superior de los menores, que es el único interés digno de protección; y ello, con independencia del reproche de la actitud unilateral de la demandante que decidió omitir los pasos legales, olvidando que el cambio de residencia de los menores es una prerrogativa de la patria potestad que debe ser acordado por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial; o en su caso, la posible responsabilidad por daños morales que admite, en caso de ser éstos acreditados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este orden de consideraciones, lo único y relevante que debe de ser objeto de prueba, es si el cambio de domicilio redunda en beneficio de la menor o, al menos, si ello deriva en su perjuicio; debiendo concluir que no han quedado acreditados tales extremos. En efecto, dada la escasa edad de la menor, que a la fecha de la presente resolución cuenta con dos años de edad, es predicable la falta de arraigo en la localidad donde se encontraba el domicilio familiar, habida cuenta de que no tiene las condiciones para haber desarrollado un entorno social propio cuya brusca ruptura viniere forzosamente provocada por dicho traslado. Tampoco ello ha supuesto, en razón a la misma consideración, un cambio sustancial de entorno educativo que se viera perjudicado por dicho traslado. Por el contrario, la familia materna reside en DIRECCION000 , lo que supone que la progenitora pueda contar con su apoyo en la crianza de la menor, hasta el punto de que, a la presente, madre e hija residen con la abuela materna.

Dada la carencia de perjuicio de la menor que viniere provocado por el traslado a distinta localidad de residencia, y dado que la distancia existente entre Ávila y DIRECCION000 , que hace inviable la posibilidad de un régimen de guarda y custodia compartida, no cabe sino desestimar el motivo de recurso, confirmando en este extremo de la atribución de la guarda y custodia a la madre la sentencia de instancia.



TERCERO.- Dada la confirmación de la sentencia de instancia en guanto al régimen de guarda y custodia, no cabe el establecimiento a cargo de la madre de pensión de alimentos a favor de la hija.



CUARTO.- Solución distinta merece el motivo relativo a los gastos de traslado a que dé lugar el cumplimiento de los regímenes de visitas y vacaciones, cuya distribución ataca también la progenitora materna, por lo que ambos motivos serán abordados conjuntamente.

En efecto, es de público y general conocimiento y, por ello, exento de prueba, que los residentes en DIRECCION000 se ven beneficiados desde julio del presente año de un descuento del 75% del importe de los pasajes de avión y barco precisos para trasladarse desde dicha ciudad autónoma a la península y viceversa.

La reciente STS de 19 de noviembre de 2.015 establece que: ' Esta Sala declaró en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710 de 2012 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 .

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' y sigue señalando...

'Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial y a las circunstancias que concurren en el presente caso, a las que anteriormente se hacía referencia, cada progenitor debe correr con los gastos que comporten la recogida y entrega de la menor, si bien los beneficios de los que gozan la madre y la menor deben aprovechar también al padre, debiendo llevar a cabo las compensaciones a las que haya lugar de tal manera que tales bonificaciones fiscales redunden en beneficio de ambos progenitores por igual, lo que determina la estimación parcial del recurso articulado por D. Oscar y la desestimación del motivo formulado por Dña. Montserrat .



QUINTO.- Por lo que se refiere a la impugnación del carácter retroactivo a la fecha de la interposición de la demanda de la obligación de pago de alimentos del progenitor paterno, a este respecto la reciente STS de 23 de junio de 2.015 señala que 'esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 .

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso).

-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', siendo esta una de las cuestiones que, por ser de orden público y estar en juego los intereses de menores o incapacitados, son apreciables de oficio sin necesidad de petición de parte y sustraídas, por tanto, al principio dispositivo inspirador de nuestro derecho procesal civil, por lo que el motivo se desestima.



SEXTO.- Por lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos, es atacado subsidiariamente por D. Oscar y con carácter principal por Dña. Montserrat , interesando respectivamente su reducción y su incremento, señalar que la sentencia de instancia fija a cargo del padre una pensión de alimentos por importe de 350;Euros mensuales, interesando el primero su reducción a 100;Euros, y la segunda su incremento hasta los 500;Euros. También Dña. Montserrat impugna la sentencia de instancia en cuanto a la participación de ambos progenitores en los gastos extraordinarios, postulando que el porcentaje del padre ascienda hasta el 80% en vez de el 60% que fija aquella.

La reciente STS de 21 de octubre de 2.015 : ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 : ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 '.

Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se ajusta exactamente al canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 350;Euros para la hija menor, dado que el Sr. Oscar percibe unos emolumentos salariales por importe de 1.500;Euros mensuales, mientras que la madre percibe un salario de 600;Euros aproximadamente, pareciendo a la Sala, en atención a los criterios antes expuestos, y acorde con las circunstancias del caso fijar una pensión de alimentos de 250;Euros mensuales, por cuanto, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, para fijar su importe no solo ha de estarse a la capacidad económica del alimentante sino también a las reales necesidades del alimentado.

Por las mismas razones, tampoco parece ajustado a las circunstancias del caso la elevación del porcentaje de participación del padre en los gastos extraordinarios, por cuanto la diferencia de ingresos no justifica lo que postula la recurrente, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de D. Oscar y la desestimación del motivo articulado por Dña. Montserrat .

SÉPTIMO.- Por último y para concluir, se aborda la impugnación del régimen de visitas y vacaciones que establece la sentencia de instancia en cuanto a las estancias de la menor para con el padre.

El motivo ha de ser estimado. El proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso, respecto al primero de los períodos establecidos en la sentencia de instancia, esto es, hasta que la niña cumpla tres años, la aplicación del régimen de visitas establecido en aquella lleva a un sistema encubierto de guarda y custodia compartida, por cuanto distribuye absolutamente por mitad (salvo las vacaciones de Semana Santa) el tiempo de estancia de la menor con cada uno de los progenitores (atribuye al padre un régimen de visitas que comprende dos semanas al mes, la mitad de las vacaciones de Navidad y estivales), lo que no deja de ser una paradoja cuando se atribuye la guarda y custodia a la madre, dejando así vacía de contenido tal atribución por vía de la concreción de tan amplio régimen de visitas y estancias.

En cuanto al segundo de los períodos, una vez que la niña cumpla tres años, la previsión de que esté con su padre todos los fines de semana al mes, tampoco parece acorde a las circunstancias del caso, dada la distancia y medios de comunicación entre Ávila y DIRECCION000 , por cuanto obligaría al padre a trasladarse todos los fines de semana a la ciudad autónoma, permaneciendo en ella, con los gastos de alojamiento y manutención que ello supondría o, por el contrario, obligar a una niña de ahora muy corta edad a realizar todos los fines de semana largos desplazamientos en avión o barco y automóvil. Tampoco parece ello aconsejable para cuando alcance una mayor edad por la interferencia que tal régimen de visitas tendría en el desarrollo de su vida académica y social, por cuanto no redundaría en la estabilidad y tranquilidad necesarias.

Es por ello que la Sala fija el régimen de visitas durante las cuales el padre podrá estar en compañía de su hija en los siguientes términos: Un fin de semana al mes, en concreto el tercero de cada mes, desde la salida del colegio el viernes o el día anterior si éste fuera inhábil, hasta una hora que permita el regreso de la niña a DIRECCION000 el domingo, o al día siguiente si fuera inhábil, si hubiere sido trasladada a Ávila, o hasta la hora que permita el regreso del padre de DIRECCION000 a Ávila dicho día, caso de que éste decidiere permanecer allí el fin de semana.

Las vacaciones íntegras de Semana Santa.

45 días durante las vacaciones estivales, esté o no escolarizada la menor, a disfrutar en dos períodos de 30 y 15 días respectivamente, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en caso de desacuerdo.

La mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en caso de desacuerdo.

En caso de desacuerdo, el padre recogerá a la menor en el domicilio materno, encargándose la madre de reintegrarla al mismo, distribuyéndose los gastos de desplazamiento en la forma indicada en el ordinal cuarto de la presente resolución.

OCTAVO.- En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Oscar y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña.

Montserrat , contra la Sentencia de 17 de enero y del Auto de 14 de febrero de 2.018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta capital en los autos de Guarda y Custodia de hijo no matrimonial 247/2.017, debemos revocar y revocamos dicha sentencia de conformidad con los fundamentos de derecho de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.