Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 436/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00226/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0002494
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000249 /2017
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado/a : MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
RECURRIDO/A : Eugenio , Everardo , Patricia
Procurador/a : ANA MANERO LECEA
Abogado/a : BORJA MORCILLO NAVASCUES
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 226
En Burgos, a veintiséis de junio dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 436/2017
, dimanante del Juicio Ordinario 249/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos,
sobre nulidad cláusula, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 ,
en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , representado por la
Procuradora de los tribunales, doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón, asistido por la Abogada doña María
José Cosmea Rodríguez; y, como parte apelada, DON Eugenio , DON Everardo y DOÑA Patricia ,
representados por la Procuradora de los tribunales, doña Ana Manero Lecea, asistidos por el Abogado don

Borja Morcillo Navascues, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Manero Lecea, en representación de D.

Eugenio , Dª. Patricia y D. Everardo , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), representada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula de 'Gastos' (Cláusula Quinta de las 'Cláusulas Financieras') contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario objeto del presente juicio, que queda fuera de la misma, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a los actores la cantidad de mil doscientos cuarenta y dos euros con cincuenta y seis céntimos (1.242,56€), a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución. Todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia. ' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula quinta incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de septiembre de 2004 que impone a la prestataria el pago de todos los tributos , comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización, subsanación , tramitación de las escrituras , modificación y ejecución del contrato , así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía , siendo también a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, solicitando se condene al BBVA a reintegrarle todas las cantidades abonadas en aplicación de la misma ( 661,59 € gastos de notario, 406,68 registro de la propiedad, 3.129,84 € impuesto de actos jurídicos documentados y 174,29 € de gestoría ) 4.372,4 € en total , más intereses legales desde la fecha de abono de cada una de ellas , con imposición de costas procesales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto declara la nulidad de cláusula quinta sobre imputación de gastos genéricos al prestatario, pero condena al banco a abonar al actor la cantidad de 1242,56 € correspondiente a gasto de notario , RP y gestoría , declarando improcedente la reclamación del impuesto sobre TPyAJD.

Contra tal sentencia se alza el banco demandado impugnado, básicamente: 1) los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos objeto de , argumentando al respecto que expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir al predisponerte el pago de los concretos gastos reclamados en el litigio ; que la sentencia da por hecho que la devolución es concreción del deber de reciproca restitución de las prestaciones del artículo 1303 del Código civil , además parte de una hipótesis incierta como es que el prestario no son los principales interesados en la formalización del contrato , sino que lo es la entidad financiera y tras examinar uno por uno los gastos reclamados , alega la doctrina de los actos propios y del retraso desleal , para que se revoque su condena al pago de los gastos.

Se aquieta la parte actora, por lo que la desestimación relativa al impuesto de TPyAJD que la sentencia rechaza, ha devenido firme.



SEGUNDO .- Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario , este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en varias ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre .

Damos por reproducido el texto de la cláusula quinta que se contiene en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia. La parte apelante no discute el pronunciamiento de nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario concertado por las partes y por la cual de modo genérico se atribuye al prestario el pago de los gastos e impuestos generados por tal escritura y su registro, nulidad que por otra parte y con referencia a la escrituras de préstamo hipotecario concertadas por la entidad demandada , BBVA, ya fue declarada por la STS n º 705/22015 de 23 de diciembre al estimar una acción colectiva contra el citado banco , ciñéndose la controversia a las consecuencias jurídicas que tiene tal nulidad en orden al reembolso de las cantidades pagadas por los prestatarios en concepto de gastos e impuestos, sobre el que no se pronuncia aquella sentencia del Tribunal Supremo.

La consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma el nula de pleno derecho y se debe tener por n opuesta ( artículo 83 del Real Decreto legislativo ( 1/2007 ) , y como tiene dicho el TJUE , entre otras en Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor , y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiéndole consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula Ahora bien , sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre gastos que se decreta, también se ha pronunciado este Tribunal en el sentido que no es aplicable el art. 1.303 del CC , dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (el notario, el registrador, etc.), y por lo tanto la nulidad no genera la consecuencia directa que el banco tenga que devolver lo pagado por razón de tal cláusula, pues el banco no ha cobrado ninguna cantidad. No obstante siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma, y que debe restituirse a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, es consecuencia obligada de la nulidad por abusividad que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por la aplicación de la cláusula y que de no haber mediado ésta no hubiera tenido que pagar por corresponder su pago al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el prestatario de los gastos) que carece de causa que lo legitime o ampare (la cláusula de gastos es nula y se tiene por no puesta) lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado el pago que no le corresponde realizar , y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realzado los pagos que le hubiera correspondido efectuar de no haber mediado la cláusula. Tal argumentación, permite reclamar contra el banco prestamista el abono de las cantidades pagadas por el prestatario cuando tales cantidades no eran debidas por éste y lo eran por el banco, pero no permite la reclamación de los gastos que si eran debidos por el prestatario, es decir gastos que el prestatario tenia obligan de pagar al margen de la cláusula gastos, o dicho de otra forma a los gastos que hubiera pagado de no haber existido la cláusula de gastos Por ello, procede examinar qué gastos concretos correspondía efectuar al banco en vez del prestatario, y en tal caso condenar al mismo a reintegrar su importe al prestatario, que obviamente no podrá reclamar aquellos gastos pagados que de no haber mediado la cláusula también le hubiera correspondido pagar, y todo ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores existan.

Conclusión que ha venido a ser confirmada por la STS n º 148/2018 de 15 de marzo , que señala que un vez declarada nula por abusiva la cláusula inserta en una escritura de préstamo hipotecario que impone de modo general e indiscriminado al prestatario todos los gastos derivados desde el otorgamiento y el registro de la hipoteca, se debe estar a los gasto concreto generados para determinar si los mismo deben ser abonados por el prestario o por el banco prestamista.



TERCERO .- Como en este caso el Banco es el único que apela la sentencia y como en esta solo se ha condenado al Banco a devolver los gastos de Notario, los del Registrador y los gastos de gestoría, nos ceñiremos a la cuestión de a quién consideramos la persona obligada al pago de tales gastos.

Respecto de los gastos de Notario , la sentencia apelada ha concedido íntegramente lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Se debe por ello condenar al banco demandado a pagar la mitad de la factura de notario generada por el otorgamiento del préstamo hipotecario, es decir 330,79 €.

Sobre los gastos registrales , la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel del Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgador de instancia. Se mantiene la condena a la devolución de 406,68 euros.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena a pagar al Banco en su integridad.

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. En este sentido, se confirma la sentencia al condenar al Banco demandado al reembolso de la totalidad del importe de los gastos de gestoría (174,29 €).



CUARTO .- En el Segundo Motivo alude la apelante a la doctrina de los actos propios alegando que la actora abonó los gastos y, ahora, no puede ir contra sus propios actos, pretendiendo su devolución aprovechando el clima social y una lectura equivocada de la STS de 23.12.2015 y asimismo a la doctrina del retraso desleal en el planteamiento de la demandada . Como señala la apelada se están planteando cuestiones nuevas que no fueron planteadas en la instancia, por lo que en virtud del principio ' pendente apellatione nihil innovatur ' consagrado en el artículo 456 LEC deben ser rechazadas.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido que debe declarase la nulidad por abusiva de cláusula sexta, y debe condenarse al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 911,26 euros en total con más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , en el juicio ordinario 249/2017, procede su revocación y en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 911,76 € mas el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.