Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 84/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0158553
Recurso de Apelación 84/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 864/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
D./Dña. Diana y D./Dña. Cesareo
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA UCEDA BLASCO
D./Dña. Cesareo
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 226/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. Mª DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
864/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de D./Dña. Cesareo y D./
Dña. Diana apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA TERESA UCEDA
BLASCO y defendido por Letrado, contra BANKIA, S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador
D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de DOÑA Diana y DON Cesareo contra BANKIA S.A., representada por el procurador Sr. Martín Ibeas y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, debiendo sustituirse por los de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, D. Cesareo y Dª. Diana , solicitaban la resolución, en virtud del artículo 1.124 del cc , por incumplimiento de los deberes de información suministrada por la entidad financiera en la compra de 800 títulos de Participaciones Preferentes por importe de 80.000 euros, adquiridos el 22 de mayo de 2009, así como por incumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad y asesoramiento. Sostienen resumidamente que, disponiendo de los ahorros de toda su vida, y con el fin de dar a estos alguna rentabilidad, acudieron a la sucursal de CAJAMADRID, de Arganda del Rey, donde tienen su domicilio y donde el director de la oficina, D. Luis Miguel , les aconsejó la compra de este producto, contratación de participaciones preferentes suscribiendo la ordenes el día 22 de mayo de 2.009, por importe de 80.000 euros, sin tener conocimientos financieros suficientes y sin facilitarles información suficiente, por lo que suscribieron el producto pensando que era un producto en el que quedaba plenamente garantizado el capital depositado, que era un producto seguro y que les produciría una buena renta, de manera que entienden que la entidad bancaria incumplió las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa reguladora del mercado de valores y complementaria le imponía, dado el perfil de los demandantes y características del producto. La parte reclama, el importe del nominal invertido, 64.580,82 euros, cantidad de la que se han descontado los cupones pagados, desde el 7 de octubre de 2009 hasta el 10 de abril de 2012, por importe de 15.419,18 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha del último abono del cupón, y una indemnización de perjuicios que cifran en 20.000 euros.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando como consideraciones previas el dictamen emitido por experto independiente para la revisión de solicitudes de arbitraje, ha estimado que no ha existido mala praxis en la comercialización de los productos que ahora se impugnan, y en cuanto al fondo, sostuvo que cumplió con todas las obligaciones y deberes que le son exigibles en la operación cuya resolución ahora se pretende, en cuanto entregó documentación e información suficiente con la advertencia de riesgos, antes de celebrar el contrato, efectuando el preceptivo test de conveniencia y suministrando el documento de información precontractual o instrumento financiero correspondiente, y además el contrato firmado no era de gestión de cartera, sino de mero depósito y administración de valores. Fueron los actores los que decidieron comprar Preferentes, pero el banco no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociales. Sostiene además la entidad bancaria que tanto Dª. Diana , como D. Cesareo , ostentan y han ostentado diferentes cargos como administradores, consejeros o secretarios en multitud de sociedades y que han manejado de forma constante y fluida operaciones de naturaleza análoga habiendo sido informados los clientes del riesgo del producto, al como consta en el documento suscrito al efecto. La parte demanda formuló además la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, por el trascurso del plazo de cuatro años, computados desde la fecha de suspensión del pago de cupones, que tuvo lugar el uno de junio de 2012,m y subsidiariamente, solicitó la absolución de la demanda en base al cumplimiento por parte de BANKIA de todas las obligaciones asumidas con los demandantes.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda. Estimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, por el trascurso del plazo legalmente establecido.

Estima dicha resolución, que no hay incumplimiento contractual, por cuanto, la falta de información pudo ser la causa por la que se contrató ese producto, y la demanda lo que describe, es precisamente una situación en la que la falta de información proporcionada por la entidad bancaria, que llevó a los demandantes a contratar un producto cuyo riesgo real desconocían. Por ello, estima que no cabe apreciar incumplimiento contractual, ya que el suplico de la demanda no hace referencia alguna al artículo 1.124 del Código Civil , sino que se basa en la defectuosa información que se ofreció a los actores respecto a los riesgos que tenían las participaciones preferentes.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación los demandantes, sustentando el mismo en las siguientes alegaciones: La parte demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario en el que discrepa de la interpretación que la parte contraria hace de las pruebas practicadas y efectúa las alegaciones que estima de interés en clara contradicción con las formuladas por los demandantes y coincidentes con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Antes de analizar los diferentes motivos de impugnación, hemos de señalar unas breves consideraciones acerca de la naturaleza y características del producto concertado, dadas las continuas alegaciones que sobre ello han formulado ambas partes a lo largo del procedimiento y la ausencia de referencia a dicha cuestión en la sentencia apelada. En este sentido, ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes: 1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes , quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.



TERCERO.- A la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que presta como servicio de inversión, a lo largo del procedimiento, sostiene la Magistrada de primera instancia, acogiendo la tesis de la entidad demandada, que la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de asesoramiento financiero. Por el contrario estima la sentencia de instancia, que no hay incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria, y además estima que lo que la parte demandante pone de relieve en su demanda, es que el banco pudo con la deficiente información facilitada inducir a error en la contratación, por lo que la acción a ejercitar sería la de anulabilidad por error en el consentimiento, que se encontraba prescrita en la fecha de interposición de la demanda.

No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014 , con base en lo que señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de manifiesto que 'La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.

4.4 Directiva 2004/39/CE , precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a la demandante, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la orden de suscripción efectuada por los demandantes, para la adquisición de participaciones preferentes, fue precedida de una serie de actuaciones de los comerciales de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Las manifestaciones de los demandantes, de haber surgido la iniciativa de la contratación del concreto producto comercializado, por la demandada, no han quedado desvirtuadas, de donde cabe concluir que fue la entidad demandada la que ofreció el producto a los demandantes, acudiendo a la entidad, en base a la relación de confianza que mantenían con ella y presentarle el producto como beneficioso para ellos.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MIFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 , de 18 de abril de 2.014 y 12 de enero de 2015 , se trata de una obligación activa, no de mera disponibilidad, En cuanto a quien debe acreditar haberse dado cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, dicha carga le viene atribuida a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitada.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la entrega de documentación en la que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual y específica de las participaciones referentes, en la información precontractual, test de conveniencia MIFID, documento de reconocimiento expreso del riesgo, contrato de depósito, e información de las condiciones de prestación e servicio de inversión, y que contradicen las afirmaciones de la parte demandante.

A la vista de la prueba practicada, no cabe considerar acreditado que la información facilitada fue adecuada y suficiente en el caso presente, en cuanto se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, por lo que las consecuencias que pudieran derivarse de esa falta de prueba o dudas que pudieran existir debe soportarlas la entidad demandada, conforme establece el artículo 217 de la LEC .

En cuanto a la documentación aportada, respecto de la que la parte demandad otorga especial incidencia al documento financiero de inversión que informa del riesgo y al test de conveniencia, la misma no puede considerarse suficiente para acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, por cuanto con la aportada no se acredita que se obtuviera el fin al que debe ir dirigida la actuación de le entidad bancaria, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la demandante conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no consta que respondía a su perfil inversor. La forma en que se cumplimentaban los test, leyendo al cliente las preguntas preimpresas en la pantalla, cumplimentándolas por el empleado de la entidad bancaria y firmándolas a continuación el cliente, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante.

De la documentación entregada tampoco cabe deducir la suficiencia de la información, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades son insuficientes para evidenciar o demostrar que los demandantes eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos de la documentación, que se realizó el mismo día en que se entregó la documentación, según manifestó el demandante y no ha quedado desvirtuada dicha manifestación por prueba en contrario, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

No se ha acreditado por la entidad demandada, que es la obligada a ello, haber suministrado información sobre extremos esenciales del producto, tales como riesgos efectivamente asumidos, respecto de lo que en todo momento se refería a la solvencia de la entidad, sobre que se trataba de un producto complejo o la forma de realizar el rescate y funcionamiento del mercado secundario; la ausencia de información sobre integración del capital invertido como fondo propio de la entidad o la incidencia de la bajada en la calificación provisional del producto y la entidad, así como la no realización de simulaciones de posibles escenarios o las explicaciones sobre la forma en que se firmaba la orden, en unidad de acto y entrega de la documentación después de la firma, no permite considerar acreditada que la entidad demandada facilitó esa información activa a que venía obligada, que como señala el art. 79 bis 3 LMV debe proporcionarse de manera comprensible e ir referida a la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.



CUARTO.- A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada y la que afirma haber facilitado misma no puede considerarse suficiente para una persona como los demandante a quien se le suministraba, que carecía de una formación financiera acreditada y difícilmente podía llegar a comprender estos productos, en una explicación como la que se dice haber suministrado.

Por tanto, no ha quedado acreditado que con la información verbal y escrita facilitada, se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes en el año 2.009, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .



QUINTO.- En cuanto a los efecto del referido incumplimiento, y considerando, la doctrina expresada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 , que expresa que, conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá, en primer lugar, la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. Nuestro Mas Alto Tribunal define nítidamente el daño en la pérdida del capital invertido con la suscripción del producto financiero complejo inducido por la entidad financiera, al entender que el perjuicio derivado de la actualización del riesgo del producto inadecuadamente informado, la pérdida de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

Más recientemente la sentencia 583/2016 , de 30 de septiembre , con cita de la mencionada y de las 244/2013 , de 18 de abril , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015 , de 10 de julio , reitera como : '...

el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado... '.

Debemos destacar que la finalidad de la reparación que se establece en los arts. 1106 y concordantes del CC implica el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso y que el propio Tribunal Supremo , en sentencias , entre otras , de 13 de mayo de 1997 y de 29 de diciembre de 2004 , ha señalado que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos. La misma sentencia, antes citada, de 30 de diciembre de 2014 , fija la fórmula de cálculo del daño causado, que en aquel supuesto vendría determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, considerando la cifra resultante de su venta y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación. La más reciente sentencia del Tribunal Supremo , de 16 de noviembre de 2017 , reitera dicha fórmula de cálculo , con mención expresa tanto de la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , cuando declaraba que la aplicación de la regla ' compensatio lucri cum damno ' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional; como de la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre y en aplicación de esta misma regla o criterio y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, que declaraba como ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes ' , concluye en el descuento de la indemnización de daños y perjuicios declarada, del importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.



SEXTO.- La doctrina anterior es encuadrable en el examen del supuesto que nos ocupa y en la calibración del deber de información de una entidad financiera como la demandada, para ello se ha de tener en cuenta la ordinaria desproporción que se da entre quien comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional; en el caso que nos ocupa, la clasificación de la actora lo fue como minorista. La complejidad de ciertos productos exige que las entidades financieras al comercializarlos ayuden al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Así ha sido recogido, entre otros instrumentos, por la normativa MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) de la Directiva 2004/39/CE que establece específicos deberes de información por parte de la entidad financiera. Dichos deberes encuentran su enlace preciso en el general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 CC y en el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En este mismo sentido el art. 79 bis LMV, Ley 24/1988, de 28 de julio , que regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, no los limita a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias de inversión.

Las consecuencias de esta falta de información en la contratación de productos financieros complejos, ha dado lugar , en relación con el error vicio de consentimiento a una jurisprudencia relevante en Nuestro Tribunal Supremo, así las Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 29 de octubre de 2013 y de 20 de enero de 2014 , que concluyen en que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta más , del mismo modo y en los términos antes expresados , también el Tribunal Supremo aprecia cómo, conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá, eso si , la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

SEPTIMO.- En la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2018 , hacíamos referencia a la sentencia del Pleno de la sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que establece una doctrina nítida sobre el alcance del deber de información de las entidades financieras en contratos del tipo del examinado.

Los términos concretos de la misma serian: ' ... Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID «ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '...Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos...'.

'...La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos...'.

OCTAVO.- En referencia al incumplimiento de los referidos deberes de información, el Tribunal Supremo viene declarando que la información exigible habría de englobar los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación. La sentencia del Tribunal Supremo 10/2017, de 13 de enero , destaca el estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y que se expresa en a la entidad financiera de una forma activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente.

Venimos señalando como la sentencia del Tribunal Supremo 10/2017, de 13 de enero , que cita las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , niega que sean los clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión, los que deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, recabar asesoramiento experto o plantear las cuestiones dudosas. Añade el Tribunal Supremo como se establece un marco de confianza que permite suponer al cliente que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante; dicha circunstancia excluye absolutamente la objeción sobre la necesidad de informarse por sus medios del cliente no profesional.

Finalmente, tampoco resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 727/2016, de 19 de diciembre , con mención de la 195/2016, de 29 de marzo , 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero , expresa: '...En cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria delbanco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada.

Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés...'.

NOVENO.- La sentencia del Tribunal Supremo 7/2017, de 12 de enero , ha delimitado la obligación del Banco, al cual no se le puede exigir una previsión exacta sobre la evolución futura de los tipos de interés, sino la información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada. En el mismo sentido la sentencia 2/2017, de 10 de enero , atendiendo la doctrina expresada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), sobre contratos complejos y arriesgados en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, reitera como no resulta suficiente el simple contenido del documento contractual sino que es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, que asegure la comprensión por el cliente de la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.

También la sentencia del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre , ha negado la eficacia de las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender, y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería. Entre otras, las sentencias 265/2015, de 22 de abril y 692/2015, de 10 de diciembre , entienden ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La sentencia del Tribunal Supremo 10/2017 , de 13 de enero niega que cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, asi como tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permita presumir la capacidad de tomar decisiones propias de inversión y la valoración correcta de los riesgos , sino que la capacitación y experiencia se exigirá respecto de la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente conoce el funcionamiento del producto y el asumido .Así la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o del cliente experimentado en este tipo de productos, sentencias 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero .

De este modo hemos de entender justificado el desconocimiento de los concretos riesgos asociados a los productos financieros que se contratan por parte de la actora, fundándose en este hecho conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual que genera la indemnización de los daños y perjuicios causados, delimitada la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable que corresponde al concreto gasto de cancelación no advertido se garantiza el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, siendo por tanto procedente la restitución a los demandantes de la cantidad reclamada, por importe de 64.580,82 euros, resultante de restar a la cantidad invertida, 80.000 euros, el importe de los cupones pagados, tal como solicita la parte actora y que supuso la cantidad de 15.418,18 euros, más los intereses legales devengados, desde la fecha de abono del último cupón, tal como ha solicitado la parte actora, puesto que si bien, el artículo 1303 del CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos [...] y el precio con sus intereses [...], norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que los intereses legales debieran abonarse por la parte impugnada desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido en aplicación de los dispuesto en el artículo 1303 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, sin embargo si así se estableciera, es estaría dando a la demandante más de lo pedido, lo que resultaría contrario a los principios de justicia rogada que rigen el procedimiento civil.

DÉCIMO.- en cuanto a la indemnización por perjuicios solicitada, por importe de 20.000 euros, y considerando que la acción ejercitada,, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil , puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual.

Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto «los daños y perjuicios causados» y no el incumplimiento en abstracto.

Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia , la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 ). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 )'. En el presente caso, el daño, se ha cuantificado en el importe de la inversión, sin que la parte acredite otros daños o perjuicios, ni justifique de forma alguna la petición de indemnización por valor de 20.000 euros que incluye en su demanda, y que en consecuencia debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo que establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, ESTIMANDO parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Uceda Blasco, en nombre y representación de D. Cesareo y Dª. Diana , contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2017, en el procedimiento ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid , con el nº 864/2016, procede revocar la resolución impugnada, condenando a la entidad demandada BANKIA S.A., al abono a los demandantes de la cantidad de 64.580,82 euros, más los intereses legales devengados de dicha cantidad, desde el 10 de abril de 2012, y absolviendo a la demandada del abono de 20.00 euros en concepto de perjuicios solicitados por los demandantes, pretensión esta última que expresamente se desestima. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0084-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 84/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe