Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 822/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0066115
Recurso de Apelación 822/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 384/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. GERMAN MARINA GRIMAU
APELADO: D. Soledad y otros 4
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 384/2016 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA representado por el Procurador D. GERMAN MARINA GRIMAU y defendido por el Letrado D.
ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, y como parte apelada Dña. Soledad , D. Donato , D. Eduardo , Dña.
Agustina y D. Eulalio , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el Letrado
D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 7/06/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Agustina ,DON Eduardo , DON Donato y DON Eulalio , representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez,contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador don Germán Marina Grimau y asistido del Letrado don Alvaro Alarcóm Dávalos y don Carlos Sánchez Nieto, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de a la orden de compra, por un total de 48 Títulos, de Participaciones Preferentes Serie C del año 2004, y, en consecuencia, del posterior canje en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y de la posterior conversión obligatoria en acciones de BANCO POPULAR, S.A., CONDENANDO de la suscripción, por importe de 48.000 euros, al que habrá que restar los intereses o rendimientos brutos percibidos por los clientes, siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder y abonarlos intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los rendimientos. La cantidad de 48.000 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partirde la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, al que se opuso la parte apelada Dña. Soledad , D. Donato , D. Eduardo , Dña. Agustina y D. Eulalio , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada.


PRIMERO .-Doña Agustina y don Eduardo , don Donato y doña Soledad y don Eulalio , como herederos de don Nemesio , presentaron demanda de juicio ordinario contra la sociedad anónima BANCO POPULAR en la que solicitaron que se decretase la nulidad absoluta o anulabilidad por error en el consentimiento de las operaciones que a continuación se indicaran y, subsidiariamente, la resolución contractual o la indemnización de los daños y perjuicios causados por enriquecimiento injusto o por incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales exigibles en la comercialización y contratación de productos de inversión.

En la demanda se expone que don Nemesio y doña Agustina firmaron dos órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes SERIE C con número de orden NUM000 y NUM001 con fecha 9 de noviembre y 7 de diciembre de 2004 por importe de 48.000 euros en total y su posterior canje, en marzo de 2012, por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, operaciones que según afirman los actores se realizaron, sin tener adecuado conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos de los productos, bajo la indicación de los empleados del Banco Popular Español que les expusieron que se trataba de productos de alta rentabilidad y seguros. Una vez convertidas los bonos en acciones y a la fecha de la redacción de la demanda, 29 de marzo de 2016, los actores habían sufrido unas pérdidas del 33.948,48 euros, es decir del 70,73 % del capital invertido.

El señor Nemesio , que falleció el día 20 de noviembre de 2012, contaba con 75 años en el momento de la contratación de las participaciones preferentes, careciendo de todo tipo de estudios y formación académica, al igual que su esposa, que tenía 73 años en el momento de la firma del primer contrato.



SEGUNDO. - En el recurso de apelación presentado por la parte demandada, tras que la sentencia de instancia estimara en su integridad la demanda presentada por los actores condenando a Banco Popular a la devolución del capital invertido (48.000) más sus intereses deducidos los beneficios o intereses recibidos por los actores durante toda la vida del contrato que asimismo devengarán intereses con obligación de los actores restituir las acciones que obrasen en su poder, se invocaron los siguientes motivos para interesar la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado y la absolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL.

A.-Falta de legitimación activa, ad causan, de los hermanos demandantes doña Agustina , don Eduardo y don Donato y de don Eulalio , para impugnar, precisamente por error en el consentimiento, las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 2004 y el canje por bonos de 2012.

No se ha aportado al procedimiento la escritura de aceptación de herencia en la que conste la aceptación y adjudicación de los productos cuya nulidad se insta de contrario.

Además una vez realizada la suscripción del producto, la orden de compra de valores queda perfeccionada, gestionándose el producto adquirido mediante el contrato de depósito y administración de valores, pero la orden no puede ser transmitida dado que la misma es de naturaleza instantánea. Los herederos únicamente se subrogan en la titularidad de los bonos subordinados, pero no en la relación jurídica que existió entre los suscriptores y el BANCO POPULAR, esto no se subrogan en la orden de compra de dichos bonos ni tampoco en el contrato de depósito y administración de valores.

B.-Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Error en la apreciación del inicio del cómputo de caducidad.

El Juzgado interpreta, erróneamente, que el 'dies a quo' debe fijarse al vencimiento del contrato, doctrina clásica del Tribunal Supremo que ya ha sido modificada, obviando que los actores fueron conscientes del supuesto error en un estado anterior al vencimiento del contrato e ignorando con ello la doctrina derivada de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , y 7 de julio y 16 de septiembre del mismo año que fijan el inicio del cómputo de la acción de nulidad por vicios del consentimiento en el momento en que el contratante tenga perfecto conocimiento de las circunstancias y riesgos que rodeaban el contrato que firmó con error.

En fecha 21 de marzo de 2012 los clientes decidieron canjear las participaciones preferentes (de las que eran titulares desde hacía más de 8 años) por bonos subordinados convertibles, siendo plenamente conscientes de la operación que realizaron y sus motivos. No hay duda alguna de que en dicho momento los actores eran plenamente conscientes del producto contratado y del riesgo de pérdidas, pues durante más de ocho años recibieron información fiscal en la que se les informaba de los rendimientos percibidos en virtud de las participaciones preferentes y, posteriormente, de los bonos convertibles, así como de la cotización de estos productos.

C.- Inexistencia de un servicio de asesoramiento.

El servicio prestado por BANCO POPULAR se circunscribe a una mera labor de recepción y transmisión de órdenes realizada en el marco de un contrato de administración y depósito de valores, sin que exista una recomendación personalizada al cliente en función de sus objetivos de inversión y su situación financiera.

D.-Ausencia de error en el consentimiento de los actores y consecuentemente de la nulidad de las órdenes de compra de bonos subordinados.

Los demandados recibieron toda la información, tanto verbal como documental, necesaria para comprender los productos contratados, su naturaleza y riesgos. No existe ningún error que conlleve la nulidad del contrato objeto de este procedimiento, pues la parte actora recibió la información adecuada, todo ello unido a la sencillez y claridad de los términos del contrato, comprensibles para cualquier ciudadano medio.

a) Los empleados de BANCO POPULAR se aseguraron de explicar cautelosamente la naturaleza de las participaciones preferentes y en ningún momento se le indicó que fuese un depósito a plazo fijo o asimilable.

En el momento en que se realizó esta operación la normativa MIFID no era aplicable y el Banco Popular no dispone de documentación relativa a esta operación ya que se había superado el periodo de conservación de documentos, en función de lo dispuesto en el Real Decreto 217/2009 de 15 de febrero.

b) Sobre la operación de canje de participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, existen documentación que acredita que se les dio una completa información sobre la naturaleza y riesgos de este producto (ver documentos 6 a 9) especialmente en el tríptico o resumen del folleto explicativo de la emisión de estos bonos convertibles, realizándose el test de conveniencia.

Aunque los actores deben ser calificados indudablemente de clientes minoristas ello no es contrario a que los mismos comprendieran perfectamente las características y riesgos de los productos contratados.

No cabe duda que no existió en ningún momento el vicio o el error alegado de contrario, respondiendo la demanda presentada por la actora única y exclusivamente a la mala evolución que tuvieron la acciones del Banco Popular en el mercado bursátil durante la vida del contrato, circunstancia que de ningún modo puede ser imputada a la actuación de la entidad demandada.

E.- Indebida pretensión de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios por un hipotético incumplimiento contractual.

La actuación de BANCO POPULAR en la contratación de estos productos ha sido conforme con la legislación vigente, de forma que resultan totalmente impertinentes las imputaciones de incumplimiento por parte de mi representada de los deberes de información, así como la pretendida indemnización de daños y perjuicios.

F.- Indebida pretensión de indemnización de daños y perjuicios por un hipotético incumplimiento precontractual.

En ningún caso cabría aceptar una relación de causalidad entre un hipotético daño y una negligencia en cuanto el BANCO POPULAR cumplió todas sus obligaciones. La causa de los supuestos daños reclamados por la parte actora tienen un origen determinado y cierto y no es el supuesto asesoramiento de mi mandante, sino la fluctuación del valor de los bonos suscritos por causa no imputable a BANCO POPULAR.

A continuación pasaremos a examinar de modo individualizado los motivos alegados en el recurso de apelación, indicando que los dos últimos motivos solo serán analizados en el supuesto en que admitiésemos que no hubo error en el consentimiento y, por tanto, que no debe anularse el contrato celebrado.



TERCERO .- El primer motivo en que se fundamenta la falta de legitimación activa, es decir que no se haya justificado que los demandantes sean herederos de don Nemesio no le llegamos a comprender, pues consta aportada a las actuaciones la copia de la escritura notarial de adjudicación parcial de herencia, segregación y disolución de Comunidad, de fecha 1 de abril de 2014 autorizada por el notario don Fernando Martínez Cordero( doc. 10 de la demanda), de la que se deduce que los actores son sus herederos.

Únicamente debemos añadir que uno de los hijos del causante, en concreto don Augusto , también falleció antes de la presentación de esta demanda, en enero de 2016, compareciendo como sucesor su madre y su cónyuge don Eulalio , condición que queda perfectamente acreditada con el correspondiente libro de familia( documento 12 de la demanda).

El segundo motivo invocado para defender la falta de legitimación activa de los actores tampoco puede correr mejor suerte, pues con el mismo se pretende limitar la eficacia del artículo 661 del Código Civil que dispone que 'los herederos suceden al difunto, por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones', afirmando que no solo son las acciones personalísimas las que no se transmiten con la muerte sino que también son intransmisibles las derivadas de algunos contratos bancarios y de inversión, en concreto respecto a compra o adquisición de los bonos convertibles en acciones, los herederos simplemente se subrogan en la titularidad de los bonos pero no en la relación jurídica que existió entre suscriptores y el banco, excluyendo asimismo de la transmisión mortis causa el contrato de depósito y administración de valores, argumentando que todos estas relaciones son de naturaleza instantánea y que ya están agotados.

Obviamente debemos rechazar esta limitación, pues no llegamos a comprender los motivos en los que fundamenta su criterio el banco demandado ni encontremos justificación alguna a las conclusiones que se derivan de la misma.



CUARTO .- Aunque consideremos que el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento debe fijarse en el momento en que tengamos perfecto conocimiento que los clientes que suscribieron los contratos bancarios o de inversión han llegado a conocer las características y riesgos de los mismos y no cuando se haya consumado o agotado el contrato, no podemos aceptar esta excepción opuesta por el Banco Popular Español.

Así, no podemos admitir que el día 21 de marzo de 2012, cuando tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles necesariamente en acciones, pudiesen tener los demandantes conocimiento perfecto de los riesgos que conlleva esta compleja operación y, por ello, pudiera comenzar a computarse el plazo de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento( artículo 1301 del CC ), ya que el día del canje de las participaciones por bonos subordinados convertibles se valoraron las participaciones en el mismo precio que se había pagado varios años atrás para su adquisición por lo que no tuvieron motivo alguno para sospechar que se había perjudicado de cualquier modo la inversión que habían realizado al desconocer las características de la mismas y para iniciar el ejercicio de acciones civiles.

Solamente cuando se convierten los bonos en acciones, todo ello ocurrido dentro del plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 del Código Civil para la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, los demandantes pudieron apreciar los efectos y riesgos que conllevaba este producto y conocer los perjuicios que habían sufrido con la operación. Si esa es la fecha a partir de la cual debe iniciarse el cómputo de la acción es evidente que no podemos aceptar que haya caducado la misma.



QUINTO. - Tampoco podemos admitir que los demandante no hubiesen sido asesorados por el banco para realizar estas operaciones pues, dada las características de los mismos y la falta de publicidad de los productos, es imposible que fueran los actores quienes se interesaran por estos productos, sino que necesariamente les fueron ofrecidos por los empleados de la sucursal del Banco Popular de la localidad vallisoletana de Iscar. Ahora bien, no debemos dar más relevancia a esta cuestión, salvo reconocer que no cumplieron con las obligaciones que les exigía la existencia de asesoramiento como la de practicar el test de idoneidad en vez del de conveniencia que se llevó a cabo, pues este elemento no ha sido determinante para la juzgadora de instancia a la hora de dictar la sentencia que ha sido apelada, que se fundamenta en la existencia de error esencial en el consentimiento a la hora de suscribir estos productos financieros, que es la cuestión principal que debemos analizar para ver si nos mostramos conformes con la decisión adoptada en la instancia.



SEXTO. - A la hora de entrar a analizar el conocimiento que tuvieron los demandantes a la hora de suscribir los contratos cuya nulidad se interesa, consideramos adecuado hacer una revisión de las características y de los riesgos que nos ofrecen los productos de inversión suscritos por los actores.

A.- Bonos necesariamente convertibles en acciones.

La emisión de estos valores se realizó en octubre de 2012, cuando las necesidades de capital de la banca eran evidentes y la liquidez en los mercados mayoristas escaseaba. El país todavía no había salido de la fuerte crisis económica padecida.

En este contexto y con la finalidad de fortalecer los recursos propios del Banco Popular dado que los bonos son un instrumento con mayor subordinación y convertibles se hizo la emisión de los 'Bonos Subordinados obligatoriamente canjeables en acciones de Banco Popular, I/2012' en los que los destinatarios eran los titulares de participaciones preferentes, ascendiendo el importe total de la emisión a 1.128. 277.900 euros, con periodo de suscripción hasta el 30 de marzo del año 2012.

Los valores adquiridos por las personas que participaron en esta emisión, serían necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco Popular en el mes de abril del año 2018. No hay reembolso del nominal en efectivo y sobre el capital invertido, en principio, debían recibir intereses. El producto financiero funcionaría del siguiente modo.

Tipo de interés nominal anual, 6,75% siempre que se den todas las condiciones para que se produzca el pago de la remuneración.

Canje voluntario de las obligaciones los días 4 de abril y de octubre de cada año a partir de la emisión y obligatorio el 4/04/2018.

La relación de conversión será el cociente entre el nominal de los bonos y el precio de conversión, siendo el precio de conversión la media aritmética de los precios de cierre de la acción del Banco Popular en el sistema de Interconexión Bursátil de las Bolsas de Valores correspondientes a los cinco días de cotización anteriores al día en que se produzca el supuesto de conversión correspondiente. Si las medias aritméticas descritas anteriormente fueran iguales o inferiores a 1,50 euros, el precio de conversión será 1,50 por acción.

Asimismo si las medias aritméticas fueran iguales o superiores a 15 euros, el precio de conversión será el mayor entre 15 euros y la media aritmética resultante multiplicada por 0,75.

La remuneración no estaba asegurada. Banco Popular podía decidir no pagar y abrir periodo de canje obligatorio y no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicables al Banco Popular Español.

Los riesgos más importantes que, por tanto, conlleva este producto son los siguientes: 1.- Riesgo de Liquidez. Escasa liquidez hasta el momento de la conversión en acciones. Popular solicitó la admisión a negociación de los bonos canjeables en el Mercado Electrónico de Renta Fija de Madrid; asimismo firmó un contrato de liquidez con BANKINTER S.A. de fecha 12 de marzo de 2012, en el que este se comprometía a facilitar la liquidez con una serie de limitaciones pactadas, hasta un importe del 10% del importe total de la emisión.

2.- Riegos de Capital. Perdida sobre el nominal invertido.

Los inversores podrán sufrir esta pérdida si: (i) el precio de conversión fuese superior al precio de cotización de las acciones en el momento de entrega efectiva de las mismas, ya que el emisor tiene un plazo máximo de 30 días desde la fecha de conversión para proceder a realizar el aumento de capital necesario y para solicitar la admisión a cotización de las acciones, (ii) si la media aritmética de los precios de cierre correspondientes a los cinco días de cotización que sirven de referencia para determinar el precio de conversión, según se define en el apartado 4.6.3.b) de la Nota de Valores fuera inferior a 1,50 euros, ya que en ese supuesto se convertiría a 1,50 euros, por ser este el precio mínimo de conversión, siempre y cuando, en el momento de entrega efectiva de las acciones, su precio de cotización fuere inferior a 1,50 euros.

3.- Riegos sobre el rendimiento de la inversión. Al margen de que la remuneración, a partir del primer año, se vincula a la evolución futura de los tipos de interés, por lo que existe un evidente riesgo, la misma no se encontraba perfectamente asegurada pues Banco Popular podía decidir, sin necesidad de justificación alguna, no pagar y abrir un periodo de canje obligatorio; tampoco habrá remuneración en ningún caso si no existe beneficio distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicable al Banco Popular.

4.- Carácter subordinado de los Valores Popular que las coloca en una posición en el orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del garante, de las participaciones preferentes o valores equiparables a estas y de las obligaciones del Banco Popular Español derivadas de garantías otorgadas a emisiones de participaciones preferentes o valores equiparables a estas realizadas por filiales del Banco.

5- Riesgo de Amortización anticipada de los valores. En cualquier fecha de pago de la remuneración el Banco podría exigir el canje obligatorio de las obligaciones en acciones, decisión para la que no se requería justificación alguna.

B.- Participaciones Preferentes.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas: 1.- Rentabilidad La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

De lo expuesto en este fundamento de derecho podemos comprobar que las características de estos productos son complejas y que existía un evidente riesgo para las personas que decidieran su contratación.

SEPTIMO.- Amparándose en que habían transcurrido más de cinco 5 años desde su contratación, la entidad bancaria no aporta ningún documento que pudiera justificar como se llevó a cabo la contratación de las participaciones preferentes. Obviamente en estos términos y correspondiendo al Banco Popular acreditar que se les dio a los clientes una información fiable y suficiente sobre las características de este producto, no podemos aceptar que los actores conociesen las características básicas de las denominadas 'participaciones preferentes'.

Es evidente que si se celebra un contrato de alto riesgo por unas personas mayores sin la debida información, debemos mostrarnos conformes con la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia. Ahora bien, no es este el producto que nos deba preocupar especialmente, sino la adquisición de los bonos convertibles en acciones, que fue el que en definitiva ha provocado la pérdida de capital sufrida por los demandantes.

OCTAVO . En este caso, respecto los bonos convertibles en acciones, si se nos aporta diversa documentación con la que Banco Popular entiende que se puede acreditar que los demandantes tuvieron conocimiento de las características del producto contratado, en primer lugar el test de conveniencia y el resultado que se obtiene del mismo, es decir que se trata de 'clientes con experiencia en productos financieros no complejos', pero no debemos olvidar que en el propio tríptico elaborado por el banco apelante, hoja 2 al hacer la 'descripción de la emisión', se califica el producto como complejo y de alto riesgo, por lo que debería haberse hecho una especial advertencia a los clientes, personas mayores de edad que suponemos que buscarían asegurarse una rentas seguras, del posible riesgo de perder parte de sus ahorros.

En el segundo de los documento aportados encontramos que los clientes afirman que con 'anterioridad a la contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada'. En definitiva esta manifestación no puede ser tenida en consideración por sí misma, salvo que se nos acredite las vías y medios por los que los actores llegaron a conocer las características de los productos que fueron contratando.

Por último, sin que conste la fecha de entrega a los actores, encontramos los denominados trípticos o 'resumen explicativo de las condiciones de emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012' y la información sobre la naturaleza y riesgo de los bonos subordinados obligatoriamente concertados que los únicos documentos que explica la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto y que sería imprescindible conocer y comprender para poder admitir que se celebró el contrato con el conocimiento exigible.

Lo primero que observamos es que junto a todas las firmas de los actores aparece una cruz que da a entender que, de modo mecánico y sin ninguna atención especial, los actores fueron firmando los documentos en los lugares que se le indicaban por los empleados del banco demandado y que nunca llegaron a leer con el necesario detenimiento los mismos. Si no hay cruz, aunque fuera un documento que debería firmarse, no hay firma (ver folio 244).

Como indicamos antes, los documentos que permitirían llegar a conocer la naturaleza, características y riesgos de la operación de los bonos convertibles, son largos y muy complejos que no podía ser comprendido por los actores, en función de las características que se derivan del resultado del test de conveniencia, salvo que hubieran sido explicados con detenimiento por una persona con gran conocimiento del producto, lo que evidente no se ha demostrado que haya ocurrido en este caso.

En definitiva debemos tener presente que la conversión de los bonos subordinados en acciones se somete a ecuaciones económico financieras que escapan a la comprensión de cualquier persona que no sea experta en la materia y que no haya sido especialmente informada sobre la materia.

Específicamente sobre este tipo de productos emitidos por el Banco Popular Español, el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2016 , indicó en el fundamento de derecho séptimo que: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero '.Por todo lo expuesto no podemos aceptar que los actores tuviesen conocimiento de los productos contratados.

NOVENO. - Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el Procurador don Germán Marina y Grimau, contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 384/2016, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0822-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.