Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 919/2016 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO 1521/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 919/16
SENTENCIA Nº 226.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 25 de Abril de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 1521/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, seguidos a instancia de la
Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada en el recurso por el Procurador D. Alfredo Gross
Leiva, contra la entidad Pueblo Jacaranda SL representada por el Procurador D Pedro Ballenilla Ros pendientes
en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 11 de Mayo de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1521/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Esther Rivas Martín, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la entidad PUEBLO JACARANDA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Araceli Ceres Hidalgo, y ACUERDO: 1º) Condenar a la entidad PUEBLO JACARANDA, S.L., al pago a la la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de la suma de 1.579'48 euros, más los intereses legales correspondientes, que se computan desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta resolución, hasta la fecha de su completo pago.

2º) Imponer a cada parte el abono de las costas causadas a su instancia y de las comunes, si las hubiere, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , formulándose oposición por la adversa, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de Abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de las pretensiones de la parte actora se interpuso el presente recurso de apelación alegando incongruencia de la sentencia dictada a lo que se opone la demandada entendiendo que el recurso formulado resulta inadmisible dado que la apelante ha omitido citar las normas que considera infringidas, no habiendo utilizado la vía de subsanación que le brinda el artículo 215.2 de la LEC.

En relación con la admisibilidad de la apelación el TS en sentencia 539/2016 de 14 de septiembre ha establecido que: 'Pese a que tanto el recurso de apelación como la sentencia de la Audiencia Provincial afirmaron la existencia de incongruencia omisiva, lo cierto es que se estaban refiriendo a la existencia de deficiencias en la motivación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (cuyo tratamiento de la cuestión fue ciertamente parco) y en la valoración de las pruebas practicadas, que efectivamente fueron abordadas por la Audiencia Provincial. Esta examinó las cuestiones planteadas por la apelante en los diversos apartados del recurso de apelación con relación a los incumplimientos contractuales alegados en la reconvención y a la indemnización que con base en los mismos se solicitaba, realizó una valoración de las pruebas que consideró relevantes y desarrolló una motivación extensa en la que justificó la existencia de tales incumplimientos contractuales, lo que le llevó a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y a la estimación parcial de la reconvención.

3.- Lo anterior determina que no pudiera exigirse como requisito para la estimación del recurso de apelación la previa solicitud de subsanación de omisión de pronunciamiento ante el propio Juzgado de Primera Instancia.

El pronunciamiento estaba hecho, puesto que la reconvención había sido desestimada al considerar el Juzgado de Primera Instancia que no se habían producido los incumplimientos contractuales alegados. Además, una solicitud formulada al amparo del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no podría haber subsanado en ningún caso la infracción procesal, puesto que esta solicitud, prevista para que se realice por el órgano judicial un pronunciamiento omitido, no puede ser el cauce para lograr la revocación de un pronunciamiento y su sustitución por otro en sentido contrario.' Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial entiende esta Sala que no procedía la inadmisión de la apelación ni la desestimación por este motivo, en la medida en que no nos encontramos ante una omisión de pronunciamiento sobre una de las peticiones formuladas, única cuestión que podría haberse subsanado por la vía solicitada. Antes al contrario, ha existido un pronunciamiento de la juzgadora de instancia sobre cada uno de los pedimentos, tratándose las alegaciones frente a su resolución de una cuestión de fondo, solicitándose un pronunciamiento en sentido distinto al realizado que solo puede alcanzarse formulando el correspondiente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Entrándose en el fondo del asunto la sentencia de instancia, no obstante entender acreditada la existencia de los vicios constructivos, desestima la indemnización de aquellas partidas que se corresponden a deficiencias que ya han sido reparadas por la parte actora.

El Tribunal Supremo ( STS 10 octubre 2005 ) se ha pronunciado en el sentido de que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005, la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer. Sin embargo, la regla general, a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 199 , no impide que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

Como afirma la STS de 20 diciembre 2004 , en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SSTS 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -'ex stipulatio' ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, así como la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC ( LEG 1889, 27 ) , o la resolutoria del art. 1.124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001 , 31 octubre 2002 ), o ' 'ex lege'' (SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio 1985 , 28 octubre 1989 , 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10 de marzo de 2004 .

La aplicación de la referida jurisprudencia al caso avala la procedencia de la reclamación indemnizatoria que realiza la actora, quien en demanda ha solicitado el coste correspondiente a la reparación de los daños causados, por lo que la estimación de su acción requeriría acreditar la existencia de los vicios constructivos, la responsabilidad de la demandada y la adecuación del importe reclamado con la reparación. Y todos estos extremos fueron debidamente acreditados en instancia por la parte actora, por lo que resulta indiferente a estos efectos que la Comunidad tuviera que reparar por razones de necesidad durante el curso del proceso determinadas deficiencias, que no admitían espera, en la medida en que ello no supuso variación de la acción ejercitada ni modificación de cuantía. Es por ello que la estimación de la de la demanda tuvo que ser íntegra, lo que obliga a la revocación parcial de la sentencia y a la íntegra estimación del recurso formulado.

Por lo demás las restantes alegaciones de la parte demandada no pueden ser examinadas en la medida en que no se ha formulado debidamente impugnación por lo que el único pronunciamiento examinable era el apelado por la parte actora.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimada la apelación no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso de apelación conlleva la íntegra estimación de la demanda, debiéndose de conformidad con el artículo 394 de la LEc imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia de 11 de Mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos en autos de juicio ordinario número 1521/14, previa revocación parcial de la misma acordamos estimar íntegramente la demanda condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 9.068,19 euros, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas de primera instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.