Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 771/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/015515
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0015515
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 771/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1867/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a /Impugnante: Dulce e Remigio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día once
de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 226/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 771/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1867/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOPERATIVA DE CREDITO dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la
Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes , frente a la sentencia nº 470/18 dictada el 15-03-18 , siendo parte
apelada/impugnante D. Remigio y Dª Dulce , dirigidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y
representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes
Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 470/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dulce e Remigio contra Caja Laboral Popular y, en su virtud: 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la siguiente cláusula de la escritura de constitución de hipoteca de 19 de julio de 2005, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del tipo de interés variable, 2,75 % condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 19 de julio de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 19 de julio de 2005.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Remigio y Dª Dulce , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 18-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el28-02-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Sobre la validez del acuerdo transaccional. Falta de declaración de nulidad en el fallo de la resolución.

Para la resolución del presente pleito conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes: El 19 de julio de 2.005 Dª Dulce y D. Remigio formalizaron escritura de préstamo hipotecario a favor de IPAR KUTXA RURAL SCC (hoy Laboral Kutxa CC) sobre un inmueble de su propiedad, por un principal de 207.000 euros, a devolver en un plazo de amortización de 420 cuotas mensuales.

El 19 de diciembre de 2.017 presentaron demanda contra Laboral Kutxa solicitando se declarara la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a la limitación de la variación del interés (cláusula suelo), con devolución de todas las cantidades abonadas por los prestatarios en aplicación de las mismas.

Caja Laboral se opuso a la demanda alegando la existencia de un pacto transaccional entre prestamista y prestataria por el que se eliminó la cláusula suelo y que a la vez supuso una novación contractual, solicita se desestime la demanda.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato relativa al interés mínimo a abonar (cláusula suelo), condenando a abonar a la demandada las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales correspondientes, y expresa imposición de costas a la demandada.

Caja Laboral se alza contra la sentencia alegando como primer motivo de recurso que sin declaración de nulidad del acuerdo transaccional en el fallo de la sentencia, éste se debe considerar válido. Analizaremos los dos motivos de recurso referidos al acuerdo transaccional de forma conjunta. Veamos.

El juzgado admite que la cláusula suelo adolece de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogó el actor le fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en el último párrafo de la cláusula tercera bis se establece un suelo del 2,75 %. El actor no recibió con antelación una oferta vinculante en la que se le advirtiera adecuadamente sobre dicha estipulación y sus consecuencias, el banco no le explicó el contenido de esta cláusula, ni tampoco negoció de forma individual con el cliente.

Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo, que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva.

El recurrente en el primer motivo de recurso expone que el fallo de la sentencia no declara la nulidad del acuerdo transaccional, y sin declaración judicial de nulidad contenida en el fallo el acuerdo sigue siendo válido a todos los efectos.

Las partes convienen en la cláusula primera del acuerdo: ' LABORAL KUTXA se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la próxima revisión del tipo de interés, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura del préstamo arriba indicado, quedando sin efecto el último párrafo del a cláusula Tercera Bis- Variabilidad del Tipo de Interés en donde se establecía que 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00 por ciento ni inferior al 2,75 por ciento nominal anual', este párrafo transcrito y entrecomillado perderá su vigencia durante toda la vida del contrato '.

' La no aplicación del último párrafo del a referida cláusula tercera bis (cláusula suelo y techo) por parte de la entidad bancaria tiene efectos a partir de la liquidación que comienza en fecha 10-02-2015 y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, y supone una novación modificativa de dicha cláusula, razón por la que el demandante ha recibido de LABORAL KUTXA, la oferta vinculante correspondiente .' '

SEGUNDO.- Que, correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral, o de cualquier otra índole por las liquidaciones de interese devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero .' Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) ' Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas '.

En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan ).' 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada .

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor , la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía .

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece ' En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba .'.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado, en concreto sobre las cantidades a las que estaban renunciado los clientes.

En el fallo no se puede incluir la declaración de nulidad del acuerdo transaccional puesto que no se solicitó por el actor, la sentencia lo analiza en los fundamentos y llega a las mismas conclusiones que nosotros.

En el acuerdo las partes convienen no seguir aplicando el último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo), cláusula que suponemos el actor entendió y se trasladó a las cuotas mensuales por amortización del préstamo, sin embargo, en cuanto al contenido de la estipulación segunda y su significado (renuncia de acciones), ninguna prueba ha practicado Caja Laboral que acredite que se informó al cliente y que este lo entendió. El actor no podía solicitar la nulidad, ello hubiese significado volver a aplicar la cláusula suelo.

La STS de 9 de mayo de 2.013 indica en su parágrafo 130: ' Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas '.

Cita la STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice ' produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones '. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, aunque existe una oferta vinculante la Caja no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato .

La actuación del actor omitiendo de forma intencionada la existencia del acuerdo transaccional la equipara el recurrente al abuso de derecho, alega que ha sobrepasado de forma manifiesta los límites normales del ejercicio del derecho, ha existido una extralimitación.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo.

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de posición dominante por parte de la entidad bancaria, cuando se firmó el acuerdo transaccional e incluso la oferta vinculante el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas suelo y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más. Caja Laboral pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato.

En consecuencia, Caja Laboral no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar al cliente la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

El cliente firmó sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, no acredita la Caja que se las explicasen de forma clara, la firma del acuerdo no es suficiente al efecto. No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la revisión de sentencias firmes.

Cita la doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Y añade el recurrente que no puede ampararse en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado.

Partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte del cliente de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios.

La STS de Pleno de 11 de abril de 2.018 (doctrina es diferente a la mencionada de 16 de octubre de 2.017), analiza dos contratos privados que en lo que de forma manuscrita el consumidor indica: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '. A continuación, las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

En esta Sentencia el Alto Tribunal indica que '- ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos .

(-) 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

(-) ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción .' El Tribunal entiende que los argumentos que utiliza pueden contradecir lo que se dijo en la sentencia de 16 de octubre de 2.017 que determinaba la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia.

Eso sí, siempre que no contraventa la Ley.

Descendiendo a nuestro caso, y al igual que el analizado por el T. Supremo, resulta que la transacción no contraviene la Ley, nos encontramos ante una materia disponible. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Del documento deducimos que los consumidores pudieron conocer las consecuencias jurídicas del contrato (nuevo tipo de interés, plazos de amortización, etc.) pero no las económicas, Caja Laboral no incluye en el documento las cantidades a las que los clientes están renunciando como consecuencia de la cláusula en la que se comprometen a no ejercer las acciones reclamatorias, de haber dado suficiente información, quizás los actores no hubiesen firmado el documento.

La página donde se contienen las dos cláusulas transcritas está redactada por ordenador a modo de una condición general preparada para presentarla a los clientes que tenían una cláusula suelo en el contrato de préstamo. A diferencia del supuesto analizado por el TS no está manuscrita, no está firmada por los actores a modo de ratificación para asegurar su conocimiento, los actores estamparon su firma en la página siguiente.

No podemos pasar por alto estos detalles cuando estamos hablando de algo importante para los clientes prestatarios, como es la renuncia de acciones, entre ellas la reclamación de una cantidad por la supresión de la cláusula suelo. Consideramos que no se explicó al cliente con detalle en qué consistía la renuncia de acciones.

La STS de 8 de septiembre de 2.014 añade que para poder declarar la abusividad de una cláusula contractual, la misma no debe haber sido objeto de negociación contractual (así lo establece el art. 82.1 TRLDCU). ' Si la voluntad del consumidor ha influido de alguna manera en la contratación, o en la fijación de la cláusula, no puede considerarse abusivo - '. Para que exista negociación es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta del empresario se oponga una rebaja por parte del consumidor, y que esta tenga influencia definitiva en la fijación de intereses.

No se ha cumplido el deber de transparencia, el documento presentado debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando al cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo. Y además, la entidad bancaria (sobre la que recae la carga de la prueba) no acredita que hubiese negociación con el cliente.

La falta de transparencia ha creado desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, Caja Laboral omitió las cantidades a las que estaban renunciando los prestatarios, éstos creyeron que se les estaba suprimiendo el 'suelo' del tipo de interés, sin recibir información alguna sobre las cantidades a las que estaban renunciando en favor de la Caja.

En consecuencia, si el 'Acuerdo Transaccional' no cumple con el control de transparencia exigido por la Jurisprudencia sobre las cláusulas incluidas en el contrato por el predisponente, y además, la falta de este requisito ha creado un desequilibrio entre las partes, debe declararse nulo por abusivo, y no solo porque la cláusula que pretende sustituir (tercera bis que describe el suelo-techo) incluida en el contrato de préstamo sea nula.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Improcedencia de la nulidad de la parte de la cláusula que perjudica al actor.

La nulidad parcial conlleva que pueda subsistir la parte de la cláusula cuyos contenidos no sean perjudiciales para el consumidor siempre que sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que sigan concurriendo sin necesidad de una nueva voluntad.

Concurriendo tales condiciones, el negocio puede subsistir como se deduce de la doctrina plasmada en la STS de 9 de mayo de 2.013 , que entendió que la nulidad parcial de la cláusula no había de comportar la de todo el contrato. Y en el mismo sentido STS 30 de abril de 2.014 .

La cláusula suelo se incluye junto al techo, en este caso muy alto previendo que no hará falta ser utilizado, dando una sensación de equilibrio a favor del consumidor que no existe y que puede llevar a causar cierta sensación de normalidad. Esta táctica sirvió hasta que el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este tipo de cláusulas.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Costas .

La sentencia de instancia impone las costas a la parte demandada aplicando el principio de vencimiento objetivo. La Sala corrobora la decisión de la juez a quo, la demanda se estima íntegramente, no existen dudas de hecho ni de derecho, las pruebas practicadas han sido suficientes para concluir que el contrato transaccional no reunía los requisitos de transparencia exigidos por el TS.



CUARTO.- Impugnación. Sobre la cuantía del procedimiento .

Establece el art. 252 LEC , ' Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas, o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido , sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera '.

El art. 253.3º del mismo texto en relación a la determinación de la cuantía indica que cuando el actor no puede determinarla, ' por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquella en el momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario '.

En la sentencia de 1 de marzo de 2.018 , interpretando estos preceptos decíamos: ' entendemos que la cuantía del procedimiento es indeterminada, no evaluable, pues la acción principal ejercitada es una acción individual de nulidad de cláusulas contractuales, declaración de nulidad que conlleva la indeterminación ex art. 253.3 LEC , y el hecho de que una, no la única de las consecuencias derivadas de las declaraciones de nulidad solicitadas sea el abono de determinadas cantidades que son y están perfectamente determinales y determinadas, no cambia el criterio de la indeterminación de la acción principal '.

La expresión, 'no fuera cierto y líquido', no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable', como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuyo valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad con otra de reclamación de cantidad consecuencia de la primera pone de relieve la naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción , cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Por todo ello se debe fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada.



QUINTO.- Costas .

Las derivadas del recurso de Caja Laboral se abonarán por los recurrentes.

No procede hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SCC representada por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria- Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1867/2017.

ESTIMAR la impugnación a la sentencia interpuesta por Dulce e Remigio representados por el procurador Javier Fraile, ACLARANDO que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos.

Con expresa imposición de las costas del recurso de Caja Laboral a la recurrente; sin hacer especial pronunciamiento de las costas de la impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0771-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.