Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1406/2017 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170005582

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1406/2017

Asunto: 101662/2017

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 573/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERIA

Apelante: CAJASUR BANCO SAU

Procurador: DAVID BARON CARRILLO

Abogado: MIGUEL LUQUE PORTERO

Apelado: Nazario

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA

Abogado:

SENTENCIA Nº 226/19

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a nueve de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 573/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017, cuyo Fallo dispone;

'Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por D. Nazario, representado por la Procuradora Sra. JIMENEZ TAPIA, contra la entidad 'CAJASUR BANCO SAU', acuerdo:

1.- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo que se les aplica a la parte actora como consecuencia de la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de abril de 2006 que establecían un interés variable mínimo del 3,25% nominal anual, debiendo ser eliminada la misma, subsistiendo del resto del contrato, así como del acuerdo de 17 de agosto de 2.015 en lo concerniente a la renuncia a cualquier futura reclamación derivada de la cláusula suelo señalada.

2.- La restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta la supresión dela misma (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de abril de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo, inserta enla escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por el demandante (Clausulas Tercera y tercera Bis), así como del acuerdo de 17 de agosto de 2.015 suscrito entre las partes en lo concerniente a la renuncia a cualquier futura reclamación derivada de la cláusula suelo eliminada .

UNICAJA, formula recurso de apelación que afecta a la declaración de la nulidad de la clausula, en cuanto fue eliminada por las partes en el acuerdo transaccional de fecha 17 de agosto de 2015 cuya validez y eficacia promueve en el recurso. Argumenta que Unicaja ha cumplido con el acuerdo, y dejado de aplicar la clausula. Que el acuerdo fue suscrito de forma libre y voluntaria por ambas partes. Y que la renuncia expresa del prestatario a la reclamación de los intereses derivados de la aplicación de la clausula suelo con anterioridad a la fecha del acuerdo transaccional , es una renuncia admisible conforme al artículo 6.2 del CC.

En consecuencia el demandante carece de acción para pretender la declaración de nulidad de una clausula suelo, que ha sido eliminada por las partes del contrato de préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2006

SEGUNDO.-El objeto del recurso de apelación, afecta al pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración de nulidad de la clausula suelo; pero con motivo de rechazarse en la sentencia el valor vinculante del acuerdo de novación del contrato de prestamo respecto a la denominada clausula suelo, (entre otras clausulas eliminadas).

Las razones de la sentencia apelada, descansan en criterios razonables y sólidos recogidos por otras Audiencias , que rechazan la validez de la renuncia a un pacto nulo que por tanto no es susceptible de sanación por medio de novación.

Se indica en la sentencia, que; 'lo que no cabe en nuestro derecho es pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno, siendo que el negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.'

Y, se le impone al consumidor, una renuncia al ejercicio de acciones en el marco de aplicación de una cláusula nula, como mecanismo necesario para que la misma deje de ser aplicable, aún a pretexto de modificar otras condiciones del tipo de interés en beneficio de quien impuso la cláusula inicialmente nula, de manera que entendemos que dar validez a dicha 'novación', 'transacción' y renuncia de derechos vendría a representar un fraude de ley, dado que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva SAP de Zaragoza de 27 de abril de 2017 (sección 5 ª).

Estos argumentos no obstante la doctrina menor que los sustenta deben ser analizados, a la luz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 ( nº 2018) y de las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado, que exponemos seguidamente.

La escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de abril de 2006, contienen en las Clausulas tercera y Tercera Bis, la denominada clausula suelo, declarada nula, que establece un tipo de interés variable con un limite mínimo del 3,25% nominal anual .

En el contrato privado de 17 de agosto de 2015, las partes eliminan varias clausulas, que constante jurisprudencia ha declarado abusivas (intereses moratorios y clausula de vencimiento anticipado ), y, entre ellas la clausula suelo, con renuncia expresa del prestatario a cualquier reclamación pasada por razón de esta última clausula .

Este acuerdo transaccional, para mayor claridad reza así:

' Es objeto del presente acuerdo exclusivamente la novación modificativa de las estipulaciones TERCERA y TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecariosuscrito por ambas partes, ....)en lo relativo a la cláusula suelo, y lo relativo a las clausulas SEXTA y Sexta bis, relativa a intereses moratorios y vencimiento anticipado.

a) CajaSur, una vez liquidada y abonada la cuota de 06/10/2015, dejará sin efecto y eliminará definitivamente del Préstamo, la cláusula suelo,es decir, el tope mínimo a la variabilidad de ios tipos de interés remuneratorio acordados, previsto en fas referidas estipulaciones. A partir de esta fecha el tipo de interés se calculará conforme a lo pactado inicialmente en la escritura del Préstamo, v en su caso el tipo fijado en ulteriores novaciones, en cuanto a la variabilidad del interés, la periodicidad de sus revisiones, índices de referencia y diferencial pactados para dicho cálculo, pero dejando sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado, de modo que la variabilidad a la baja que pueda alcanzar el tipo de interés con ocasión de las variaciones que experimente )a referencia oficial que corresponda, incrementado con el diferencial que inicialmente fue pactado para su cálculo, no tendrá limitación a la baja.(....)

SEXTA. Satisfacción de derechos.

La parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha.'

Sentado lo anterior, en cuanto a la declaración de la nulidad de la clausula suelo inserta en la escritura de Préstamo hipotecaria de 6 de abril de 2006; debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia.

Es conocida por todas las partes, la jurisprudencia sobre el particular a que hace alusión la sentencia, a la cual nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. En consecuencia, el pronunciamiento sobre la nulidad de esta clausula es evidente, y parece ser, no es cuestionado por la parte apelante.

RENUNCIA A SUS EFECTOS RETROACTIVOS

El problema radica en la renuncia del consumidor, sobre los efectos de la declaración de nulidad con respecto a la eliminación de la cláusula, plasmada en el acuerdo de novación de 17 de agosto de 2015, es decir, cuando:

1.-La clausula nula ha sido eliminada voluntariamente por las partes en virtud de la novacion del contrato .

2.- La parte prestataria ha renunciado a la reclamación de intereses indebidamente aplicados, a partir de la ultima cuota abonada de 6/10/2015, dándose por satisfecha con su eliminación del contrato.

Para su correcta evaluación hemos de partir de que; - El acuerdo de novación se produce (17 de agosto de 2015), cuando las partes contratantes tiene pleno conocimiento de la nulidad de este tipo de clausulas insertadas por las entidades bancarias en los contratos de Préstamo, cuando no se cumple el doble control de transparencia en contratos celebrados con consumidores. En este sentido es notoria por su trascendencia en los medios de comunicación económicos y sociales, la sentencia del TS 241/2013 de 9 de mayo sobre la nulidad de este tipo de clausulas por falta de transparencia en su incorporación.

- Por tanto, el acuerdo de eliminación de ésta clausula, no esta viciado por su falta de transparencia frente al consumidor que suscribe el acuerdo. Es decir la novación y la renuncia a los derechos del consumidor, se produce cuando ya se conocen los verdaderos efectos y trascendencia económica de la clausula declarada nula durante la vigencia del contrato.

El articulo 1.208 establece que; La obligación es nula si lo fuese tambien la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor , o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En la sentencia de 11 de abril de 2018 (205/2018) del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 (acuerdo de novación por el que se pacta la rebaja el tipo de interés mínimo) concurren las siguientes circunstancias:

Los prestatarios consumidores, con ocasión de la compraventa de una vivienda a la promotora, suscriben

1) escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 11-9-2007, con un tipo de interés mínimo del 4,25 %.

2) escritura para concertar otro préstamo con la misma fecha, con un limite inferir a la variabilidad de l interés de 4,50 %. y,

3), Por contrato privado de 28-1-2014, después de la sentencia 241/2013 de 9 de mayo, novan los contratos documentados en las anteriores escrituras, por el que rebajan el tipo mínimo aplicable al 2,25 % y renuncian expresamente y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

En esta sentencia del TS se razonaba;

' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre (que declara nulo la novación de la clausula suelo) , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocaspara evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción,aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula,circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe unaclara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictostambién en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.'

Es decir el Tribunal Supremo, parte de que la situación de incertidumbre sobre la nulidad de la clausula suelo y sus efectos, conduce a las partes a pactar una transacción (novacion de los elementos del primitivo contrato) que lleva a realizar concesiones reciprocas,convirtiendo así la situación de incertidumbre en seguridad jurídica.

Y a partir de esta acuerdo, es preciso analizar si la transacción cumple las exigencias de transparencia sobre la renuncia del prestatatario del derecho a reclamar. Es decir si el cliente consumidor estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación .

Y el análisis de las circunstancias analizadas en este supuesto, es muy similar, pues el pacto de renuncia por el consumidor se produce, una vez conocida la sentencia del Tribunal Supremo que aprecia la nulidad de la denominada clausula suelo por falta del doble control de transparencia .

En la fecha del acuerdo de novación, los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la clausula, lamentablemente seguían siendo inciertos, pues la sentencia del Tribunal Supremo solo reconoció el derecho a reclamar la devolución de intereses indebidamente cobrados desde la fecha de la indicada resolución.

Nótese que solo con motivo de los nuevos recursos y cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, se dicta Sentencia por el TS de fecha 16 de Diciembre de 2016 por el se declara que los efectos retroactivos de la nulidad de la clausula, que ahora sí deben extenderse a la fecha de contratación del préstamo.

Siendo esto así, cuando el demandante renuncia a la reclamación por razón de esta clausula, en agosto de 2015, podía reclamar la devolución de los intereses indebidamente devengados desde el 13 de mayo de 2013 (fecha de la sentencia del Tribunal Supremo, que así lo estima) y pese a ello, no lo hizo. De modo que era libre para pactar su eliminación o en su caso accionar la nulidad de la clausula y reclamar al banco lo indebidamente cobrado.

Es decir se trata de la renuncia a un derecho ya nacido , no una renuncia previa de derechos y acciones, que es lo que prohíbe el artículo 10 del TRLGDCU según expresa la STS 137/2019 de 6 de marzo.

Por ello el documento privado de 15 de agosto de 2015, constituye una renuncia libre y voluntariamente, que supera los parámetros de comprensibilidad tanto gramatical como real de la renuncia ejercitada.

Finalmente añadir que, el tribunal Supremo no acepta la validez de acuerdos de renuncia, en todos los casos. En otros supuestos distintos al examinado, así lo indica. Citamos a continuación las mismas :

-Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 se declara nula la renuncia al ejercicio acciones ya nacidas efectuado por el consumidor en la novación de un producto financiero complejo (oferta de canje de bonos) , porque esta renuncia al ejercicio de cualquier reclamación, implico para los consumidores, (en Acta Notarial), un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe, pues los inversionistas no tenían otra alternativa para no perder toda su inversión (perdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta), aun cuando la oferta del canje de acciones suponía una perdida patrimonial.

En estas circunstancias, indica el alto tribunal, que; ' la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario en contra de las exigencias de la buena fe'.

Y en la STS nº 558/2017 se estimaba la nulidad de la novación del préstamo hipotecario que rebaja el tipo de interés mínimo, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de la misma promoción inmobiliaria, porque también es nula la obligación novada (el primer préstamo hipotecario que establece una clausula de interés variable mínimo).

Pero en este supuesto, tanto el primer contrato de préstamo hipotecario como el posterior novado, refleja sendas clausulas de interés variable con un tope mínimo (clausula suelo), que no cumplen en su redacción los requisitos de doble transparencia en su incorporación (comprensión gramatical y real de su trascendencia económica en el contrato).

Ninguna de estas resoluciones se ajustan al supuesto examinado, por lo que, de conformidad con lo antes dispuesto y razonado hemos de estimar en parte el recurso deducido por la parte demandada en este recurso.

TERCERO .- Con sujeción al art. 398 y 394, ambos de la L.E.C las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y estimarse el recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 22 de septiembre de 2.017 dictada por el Sr, Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 573/2017 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y acordamos;

1.- REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, y dejamos sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 17 de agosto de 2015 , al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra y de sus consecuencias, en cuanto a la restitución de los intereses abonados demás por la actora, desde la fecha del préstamo hasta la fecha del citado acuerdo.

2.- Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.