Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1058/2015 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1058/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 835/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Cesareo
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: CONSTANTI PERA CHALMETA
SENTENCIA Nº 226/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 1 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 835/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 08/01/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Blancafort Camprodon, en nombre y representación de Cesareo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Anna Blancafort Camprodon, en nombre y representación de D. Cesareo , contra CATALUNYA BANC S.A., y en consecuencia: 1º.- Declaro la nulidad de la compra de participaciones preferentes de fecha 8 de Agosto de 2.006, y del posterior canje de las mismas por acciones, debiendo la demandada restituir al demandante la suma de 12.000 Euros , más los intereses legales desde la fecha de la compra, minorado todo ello con los rendimientos percibidos por el demandante más los intereses legales desde los respectivos abonos, cantidades todas ellas a concretar en ejecución de sentencia, en su caso, y con devolución de las acciones por parte del demandante.

2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad bancaria apela la sentencia de instancia, por la cual se declara la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes del año 2006 y condena a la devolución del importe nominal menos el importe obtenido por el canje y los rendimientos obtenidos.

En el recurso de apelación reitera los motivos de oposición a la demanda, que son: 1) Las participaciones son títulos-valor, 2) Es un contrato de compra-venta, 3) El contrato se consumó y esta caducado, 4) El interés legal de aplicación sobre los rendimientos, 5) Por último apela por las costas.



SEGUNDO .- El recurso no puede ser acogido. Ante todo es preciso recordar que la carga probatoria del cumplimiento del deber de información, conforme a las normas de la LMV ( arts. 78 y ss), así como los generales de los contratos suscritos entre consumidores y entidades financieras de la LGDCU , y la de los contratos del CC (arts. 6 y 1254 y ss ), exige prueba de la entidad financiera. Aquí el testigo propuesto por el propio banco, Sr. Evelio , reconoce que el Sr. Cesareo es cliente de perfil conservador, minorista, y no recuerda haberle facilitado información adicional y completa del producto que adquiría. No se hacía test alguno y además considera que en el año 2006 era un producto conservador porque la 'Caixa' era buena. En conclusión la demandada incumplió el deber de información clara, suficiente y eficaz para que el actor tuviera conocimiento cabal y suficiente para tener la voluntad libre de cualquier duda sobre los riesgos inherentes a este producto complejo y sometido al mercado secundario, todo ello conforme al artículo 1300 y ss del CC .



TERCERO .- Sentado lo anterior han de ser rechazados de plano los motivos de apelación.

Es doctrina consolidada que los motivos de apelación no se sostienen jurídicamente, a pesar de la reiteración con que se han utilizado para oponerse a las innumerables demandas, que no tuvieron acogida desde inicio, como la caducidad y la pretensión de que nos encontramos ante una compra-venta de bien 'mueble'.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre estos motivos de apelación. Sentencias entre otras de 15 de marzo de 2018, rollo apelación 1094/15 , o de 16 de octubre de 2017, rollo apelación 487/15 , la cual se reproduce en su parte bastante: '

TERCERO.- Seguidamente opone la apelante que los títulos de obligaciones subordinadas y preferentes son un título valor que generan una obligación de pago por su emisor y que este procedimiento no puede cuestionar la validez de la emisión y por ende de los títulos en sí mismos.

Sigue exponiendo que la nulidad no lo es respecto del título mismo, sino respecto del contrato de compraventa.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la inexistencia del consentimiento en la celebración del contrato y declara la nulidad de la compraventa, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad. No se anula ni declara la nulo el título valor sino el contrato de suscripción.



CUARTO.- El siguiente punto del recurso versa sobre la ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad de crédito, entendiendo que la relación entre las partes podía calificarse de arrendamiento de servicios.

No cabe acoger éste motivo de apelación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias.

Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido aquella los consejos y seguido las indicaciones que ésta les iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Continua la sentencia en que: '

SEXTO.- Se remite seguidamente la apelante al plazo de caducidad , refiréndose al 1.301 del C.c., entendiendo que no nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, sino de una compraventa y aludiendo a la interpretación del T.S. sobre la naturaleza de las participaciones oreterentes y dies a quo del cómputo de la caducidad y concluyendo que el plazo de caducidad es de 4 años desde la consumación del contrato de comercialización, aludiendo a diversas resoluciones judiciales .

No cabe apreciar la excepción.

Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F 3 50). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares - adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preielentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3, 24/1/2013; Córdoba, 3, 12/7/2013; Salamanca, la, 19/6/2013; Pontevedra, la, 11/2/2014; León,la, 6/3/2014; Valencia, 9a, 20/3/2014; Badajoz, 2, 8/5/2014, entre otras)' En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación, como ya se ha indicado, dado el devenir de los hechos, y la fecha de la aceptación de la oferta de adquisiciones de acciones, año 2013, mismo en el que se presentó la demanda'.



CUARTO.- Por último los intereses han de ser impuestos a la parte demandada, por ser la consecuencia del artículo 1303 del CC que impone restituirse las cosas con más los intereses esta es la resolución del TS en la sentencia 716/2016 de 30 de noviembre , por la que se establece que: ' La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.' Asi las cosas de la atenta lectura del párrafo penúltimo de la sentencia apelada, se desprende que la juzgadora de instancia condena a la devolución de los intereses obtenidos a lo largo del contrato con más los intereses legales sobre la fecha de los respectivos abonos, por lo cual el recurso carece de sustento jurídico que ampare tal alegato.



QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuesta a la parte apelante, conforme al artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Barcelona en sus actuaciones Juicio Ordinario 835/2013, CONFIRMAMOS la misma con expresa imposiciónd e las costas causada en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.