Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 171/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00226/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 40194 41 1 2018 0000262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000093 /2018
Recurrente: Victoriano , Victoriano , Victoriano
Procurador: SONIA GOMEZ GONZALEZ, , SONIA GOMEZ GONZALEZ
Abogado: FERNANDO POLO PUENTES, ,
Recurrido: Paula , Paula , Paula
Procurador: YOLANDA FERNANDEZ REY, YOLANDA FERNANDEZ REY ,
Abogado: MARIA CONSUELO SAHELICES FERNANDEZ, ,
S E N T E N C I A Nº 226
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 171 de 2019, dimanante de Divorcio Contencioso nº 93/2018, del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2019, siendo parte, como demandante apelante DON Victoriano ,
representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Sonia Gómez González y defendido por el Letrado D.
Fernando Polo Puentes; y como demandada apelada DOÑA Paula , representada ante este Tribunal por la
Procuradora Dª Yolanda Fernández Rey y defendida por la Letrada Dª Mª Consuelo Sahelices Fernández;
siendo parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que E STIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sonia Gómez González, en nombre y representación de D. Victoriano , frente a DÑA.

Paula , debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO, el matrimonio formado por los expresados cónyuges, con revocación de los poderes existentes entre ambos y con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas: 1. Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la PATRIA POTESTAD.

2. La G UARDA Y CUSTODIA se atribuye a la madre de la menor, Dña. Paula .

3. Respecto al R ÉGIMEN DE VISITAS será el siguiente: - El padre disfrutará de la compañía de su hija menor un fin de semana al mes, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas; debiendo el padre avisar a la madre a comienzos de cada mes, del fin de semana que disfrutará de la compañía de su hija, atendiendo a las necesidades laborales del padre.

En cuanto a las entregas y recogidas, se realizarán en el domicilio materno.

- El periodo de V ACACIONES ESCOLARES se dividirá por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo: N AVIDAD.- Se establecerán dos periodos: el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 31 de Diciembre a las 15:00 horas y el segundo desde las 15:00 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases escolares.

S EMANA SANTA y VERA NO .- se dividirá por mitad entre ambos progenitores.

En todo caso, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, en defecto de acuerdo entre los progenitores, debiendo avisar al otro progenitor con un mes de antelación respecto al periodo vacacional elegido.

El padre podrá comunicarse con su hija menor, de forma regular siempre que lo desee por cualquier medio, respetando, en todo caso, los horarios de estudio y descanso de la menor.

Asimismo, la madre deberá informar al padre de las incidencias que pudieran producirse respecto de la menor, ya sea escolar, extraescolar o de salud.

4 . PENSIÓN DE ALIMENTOS. Se establece la obligación de D. Victoriano de abonar a favor de su hija menor la cantidad de 350 euros mensuales en la cuenta que a tal efecto designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará conforme a la variación que experimente anualmente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

5. Por el concepto de P RESTACIÓN COMPENSATORIA D. Victoriano abonará a Dña. Paula por un plazo de dos años una prestación compensatoria mensual de 100 euros, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será anualmente actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya.

No se hace especial imposición de las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Victoriano se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 20 de Junio de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Victoriano (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-2-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de DIRECCION000 por la que se estimaron parcialmente sus pretensiones de divorcio y adopción de medidas complementarias.

Ciñe la parte apelante su recurso a los siguientes pronunciamientos: - entregas y recogidas de la niña en el domicilio materno.

- Pensión compensatoria (100€/mes durante dos años y actualizables) Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: -Error en la valoración de la prueba en cuanto que consta que el apelante es cabo de la guardia civil, destinado en DIRECCION001 (Segovia) y que la demandada ha decidido vivir en el domicilio de sus padres en León a más de 200 Km de distancia, considerando que los progenitores deben realizar idéntico esfuerzo para la efectividad de las visitas del padre estableciendo un punto intermedio para el ejercicio de las visitas, sin menoscabo para la menor ni para sus padres. Desde 2017 la demandada realiza actividad profesional por cuenta ajena, percibiendo 1.140€/netos al mes pudiendo atender de idéntica forma los gastos de recogida de la menor -Inexistencia de desequilibrio económico para la demandada: El percibe un salario neto de 1.640€/mes con dos pagas extras = 1.913€/mes. Ella desde 31 de enero de 2017 percibe desde 831 a 1.193€/netos con dos pagas extras (1.330 €/mes) diferencia 583€, habiéndose fijado una pensión de alimentos de 350€/mes, por lo que la diferencia es de 233€.

La parte apelada señala respecto del lugar de recogida que es solo un fin de semana al mes, que el actor puede acumular días y que su traslado a León no ha sido voluntario. Respecto de la pensión que la diferencia de ingresos, su residencia en León, llevan conviviendo primero como pareja de hecho y después como matrimonio durante 12 años. Ella percibe 914 el 2134€.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto a los aspectos recurridos.

A la hora de adoptar medidas se ha de atender fundamentalmente al interés de los hijos, o principio del ' favor filis ', principio que ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así , la sentencia del T.S.

de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que: ' es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92 art.

92 , 93 art. 93 , 94 art. 94 , 103.1 ª,art. 150 y art. 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales'.

En el presente caso se ha fijado como lugar de recogida de la hija menor, hoy de 9 años en las visitas que se han reconocido al padre de un fin de semana al mes, el domicilio materno en León, siendo así que el apelante reside en el DIRECCION001 (Segovia) existiendo una distancia de más de 250KM lo que supone un considerable tiempo de traslado que restringiría considerablemente el tiempo de la visita del padre con su hija menor o le dificultaría ejercer las visitas fuera de su domicilio.

La entrega de la menor en un punto intermedio, a falta de acuerdo de las partes, no parece una medida adecuada por el esfuerzo de coordinación que exigiría a para evitar tiempos de espera fuera del domicilio.

Ahora bien el TS en sentencias 289/2014, de 14 de mayo ; 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , ha establecido la doctrina siguiente:'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre , y se establece en beneficio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso resulta adecuado repartir entre las partes la obligación de entrega y recogida de la menor de modo que, no acreditada la imposibilidad de realizarse en la forma inicialmente propuesta en el escrito de demanda se establece que en la visita mensual aprobada y en defecto de acuerdo de las partes el padre recogerá a su hija menor en el domicilio del progenitor custodio, siendo éste quien se desplazara para retornarlo a su propio domicilio.



TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, ésta viene regulada por el art. 97 del CC que dispone que:' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

Como ha señalado reiteradamente el TS entre otras en S. de 10-1-2012 :' por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio'.

La pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil , presenta un carácter indemnizatorio, dirigido a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respecto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio, conllevando un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario. Su finalidad no es el igualar o equiparar los ingresos de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), sino el corregir los desequilibrios que se producen tras las situaciones de crisis matrimonial teniendo dicha pensión un carácter indemnizatorio de la situación puntual que la ruptura genera, no teniendo por tanto una vocación de perpetuidad, pues una vez corregido dicho desequilibrio, debe desaparecer.

En el presente caso, fue aportada declaración de renta de 2016 en la que el actor consta percibió ingresos 26.773,79 -4.072,71 de retención = 22.701:12 = 1.891€/mes netos; habiendo reconocido la demandada que desde septiembre de 2018 percibe 1.140€/mes netos.

Teniendo en cuenta la edad de la demandada: 36 años, la duración del matrimonio de 6 años y un total de 12 años de convivencia de esposa (certificación del registro de parejas de hecho aportada como documento 6 de la contestación a la demanda); el hecho de que la demandada trabajó escasamente en la etapa de Barcelona, no haciéndolo en la de DIRECCION002 , a la que se trasladaron por destino del actor, trabajando en León desde 2017 con incorporación al mercado laboral, pero constatada esa diferencia de ingresos, procede, atendiendo a todas esas circunstancias, considerar que la cuantía de la pensión compensatoria fijada en 100€/mes resulta adecuada , pero debiendo reducirse su duración al plazo de 1 año desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia, plazo en el que se debe considerar superado el desequilibrio originado durante el periodo de convivencia.



CUARTO.- Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras, en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC , se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Victoriano contra la sentencia dictada en fecha 27-2-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de DIRECCION000 , acordamos su revocación parcial únicamente en cuanto a establecer que: - para las visitas mensuales y en defecto de acuerdo de las partes, el padre recogerá a su hija menor en el domicilio del progenitor custodio, siendo éste quien se desplazará para retornarlo a su propio domicilio.

- la pensión compensatoria aprobada de 100€/mes se fija con una duración de 1 año a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.