Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 245/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 226
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 de CÁDIZJUICIO VERBAL Nº 996/2017ROLLO DE SALA Nº 245/2019
En Cádiz, a 15 de julio de 2019,
Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la referencia,
formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado
de Primera Instancia en el Juicio Verbal nº 996/2017 referido. Ha comparecido como apelante la Procuradora
Sra. Noriega Fernández en nombre y representación de DON Agustín , con la asistencia jurídica del letrado
Sr. Castillo Vidal. Ha comparecido como parte apelada el procurador Sr. Lepiani Velázquez en nombre y
representación de BANCO CETELEN S.A., con la asistencia jurídica de la letrada Sra. del Pino Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz se dictó Sentencia el día 9/01/2019, en el procedimiento del margen, en cuyo Fallo se estima parcialmente la demanda interpuesta por Banco Cetelem S.A. contra Don Agustín , condenando al mismo a pagar a la actora la cantidad que resulte de excluir las cantidades reclamadas con base en la estipulación declarada nula (15ª, penalización por mora del 8% de la cantidad impagada y capitalización de la misma así como cantidades reclamadas en concepto de gestión de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros ), más intereses legales y costas.

SEGUNDO.- Presentado recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a la parte actora por diez días, y presentado escrito de oposición, fueron emplazadas las partes ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se han registrado y designado ponente para la resolución del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Banco Cetelem S.A. contra Don Agustín , condenando al mismo a pagar a la actora la cantidad que resulte de excluir las cantidades reclamadas con base en la estipulación declarada nula (15ª, penalización por mora del 8% de la cantidad impagada y capitalización de la misma así como cantidades reclamadas en concepto de gestión de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros), más intereses legales y costas. Por la parte demandada se alegan como motivos de su recurso de apelación la falta de información suficiente sobre el interés remuneratorio establecido en el contrato y el carácter usurario de dicho interés. El recurso formulado debe ser desestimado y confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos que se comparten y se tienen por reproducidos sin perjuicio de lo cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil.



SEGUNDO.- No se ha puesto en duda por el juzgador de instancia que el contrato de tarjeta suscrito por el demandado con la entidad Cetelem sea un contrato de adhesión celebrado entre un profesional y un consumidor y sometido por tanto a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, siendo también de aplicación la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; de hecho en la sentencia de instancia se declara la abusividad de las estipulaciones sobre indemnización por mora y comisiones por impago en aplicación de dicha normativa. En cuanto a la posibilidad de declarar la abusividad del interés remuneratorio por falta de información y de transparencia, la referida Directiva 93/13/CEE en su art. 4.2. dispone que 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En este caso, los intereses del préstamo están claramente establecidos en el contrato firmado por el demandado tanto en cuanto al TIN en un 17'99% como en cuanto a la TAE en un 19'55%, no pudiendo por ello admitirse desconocimiento del interés establecido en el contrato así como tampoco la alegación de que el deudor desconocía que el interés era el precio del dinero en tanto que es de conocimiento común y generalizado que la obtención de un préstamo o línea de crédito mediante la utilización de una tarjeta como en este caso, lleva consigo la obligación de abonar intereses que se establecen en el contrato de manera clara y comprensible junto al importe de la línea de crédito. Alega en segundo lugar la parte apelante reproduciendo al efecto el motivo de oposición formulado frente a la petición de juicio monitorio, el carácter usurario del interés remuneratorio establecido en el contrato, debiendo ser rechazado dicho motivo de apelación por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia en tanto que la TAE al 19'55% establecida en el contrato suscrito en el año 2010, no se considera superior al interés normal del dinero ni desproporcionado con las circunstancias del caso en comparación con los créditos del mismo tipo que se daban en la fecha de la contratación. La cuestión planteada por el demandado, relativa al carácter usurario del interés remuneratorio establecido por la entidad financiera en una TAE del 19'55%, debemos resolverla aplicando la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 25/11/2015 en un asunto referido a un crédito concedido a un consumidor. Dice el Tribunal Supremo en la referida sentencia: 'Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: ' [s]erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales' . Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art.

1, puesto que el art. 9 establece: ' [l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido' . La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo. 2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente ' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre . 3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.... '4.- El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero' . 5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' . En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. 6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.



CUARTO.- Consecuencias del carácter usurario del crédito. 1.-El carácter usurario del crédito 'revolving' concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como ' radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, nni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio . 2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada. La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado'.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y examinadas las tablas publicadas por el Banco de España sobre tipos de interés de operaciones de préstamos y créditos concedidos mediantes tarjetas de crédito de pago aplazado, en el año 2013, el interés medio fue de un 20'88% y en los años 2010 a 2014, oscilaba sobre un 20% aproximadamente, por lo que consideramos que el tipo de interés impuesto en este caso, de un 19'55%, no era notablemente superior al normal del dinero sino por el contrario el habitual en este tipo de préstamos que es superior a la media de los intereses aplicados en los créditos al consumo a los que se refiere la parte apelante que se están calculando teniendo en cuenta intereses a tipo cero, intereses reducidos a empleados, intereses por descubierto, ..., debiendo efectuarse la comparación por el contrario con el interés ofrecido en el mercado en la fecha de contratación en créditos del mismo tipo, concedidos mediante tarjetas de crédito sin garantías. Conforme a lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia, que condena al demandado a abonar a la actora la cantidad que resulte de deducir las cantidades aplicadas como consecuencia de las estipulaciones declaradas nulas por abusiva, cantidad que la parte demandante cuantificó en fecha 21/01/2019 en 1763'84 euros.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo que las costas procesales de segunda instancia se impongan a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Noriega Fernández en nombre y representación de DON Agustín , frente a la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 1 de Cádiz, CONFIRMO la referida sentencia íntegramente, con imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte apelante. Dese al depósito constituido por interposición del recurso de apelación el destino legal. Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente no es susceptible de recurso de casación conforme a los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27/01/2017, pudiendo serlo del Recurso de Revisión , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.