Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 656/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 656 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castelló
Juicio Ordinario número 579 de 2017
SENTENCIA NÚM. 226 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castelló, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día diecisiete de abril de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia
número 8 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 579 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Felicidad
Altaba Trilles y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Angel Moncada Díaz, y como apelado, Don Ezequiel ,
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alia Monfort Peña y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jesús
Alberto Masiá Segura.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Elia Monfort Peña en nombre y representación de Don Ezequiel debo condenar y condeno a BANKIA S.A., a que abone a la actora la cantidad de 43.260 euros, con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, y expresa imposición de las costas causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a Derecho y, todo ello, con imposición de las costas a la adversa en caso de que se opusiese al recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de junio de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de febrero de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de mayo de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- D. Ezequiel formuló demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones que derivan de la Ley 57/68, de 27 de Julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, frente a Bankia SA, a quien solicita se condene a indemnizarle en la cantidad de 43.260 €.

La entidad demandada se ha personado y ha solicitado la desestimación de la demanda, en primer lugar por no actuar el demandante como consumidor por haber adquirido dos viviendas con una finalidad que considera especulativa, a lo que añade que las referidas viviendas se encontraban construidas y finalizadas con anterioridad a la resolución del contrato, y que debe excluirse en todo caso el importe abonado por IVA, para señalar por último que ha habido un retraso desleal.

La Sentencia dictada ha estimado la demanda y ha condenado a la demandada al pago de la cantidad solicitada, más intereses desde la fecha de la reclamación judicial, imponiendo expresamente el pago de las costas a la parte demandada.

Frente a esa resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia SA, alega en el mismo y en primer lugar que ha habido error en la valoración de la prueba y en la fundamentación de la Sentencia, con infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil insistiendo en que la adquisición que se pretendía de dos viviendas no era para destinarlas a su propio uso y disfrute, y que en todo caso no era para establecer en las mismas el domicilio o la residencia familiar del comprador.

Se refiere en el siguiente motivo a que ha sido errónea la valoración de la prueba y la fundamentación de la Sentencia, por infracción de los mismos preceptos, porque considera que la obra estaba finalizada al haberse concedido la licencia de primera ocupación con antelación a la fecha de la resolución de los contratos de compraventa por el comprador.

En el tercero de los motivos opone la improcedencia del pago de las cantidades correspondientes a IVA, por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Finalmente se refiere al pago de las costas de la instancia, que considera que no cabe imponer, por la existencia de dudas de hecho o de derecho.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a examinar los motivos del recurso de apelación debemos recordar que la reclamación que se efectúa por importe de 43.260 € como devolución de las cantidades entregadas a cuenta tiene su fundamento en la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, en cuyo de artículo primero se establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

También resulta de aplicación la Disposición Adicional Primera de Ley de Ordenación de la Edificación que en la redacción vigente en el presente supuesto dispone que ' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores secubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

Con este fundamento se ha estimado la responsabilidad de la entidad bancaria al no haber dado cumplimiento a las exigencias establecidas en dicha normativa, siendo la primera cuestión que se plantea por la parte apelante la de negar su aplicación al caso enjuiciado por haber actuado el demandante con una finalidad especulativa, por el hecho de que se trata de la compraventa de dos viviendas, habiendo alegado la parte demandante que esa compra la efectuó para sus dos hijos, lo que ha sido apreciado en la Sentencia de instancia en la que se ha tenido en cuenta la condición de consumidor del actor, y que esa compra con esa finalidad entra dentro de lo razonable, citando además diversa jurisprudencia que en supuestos similares ha admitido la aplicación de esta normativa.

La parte apelante insiste en su planteamiento, defendiendo el carácter de inversor del demandante, negando para ello que este haya acreditado que la finalidad de esa compra fuera la de destinarla a residencia o domicilio de sus hijos, a lo que añade que aun en el caso de que esto se hubiera demostrado considera que la vivienda se debe destinar al domicilio o residencia familiar del comprador,lo que no tendría lugar si fuera para sus hijos, argumentos que consideramos que no desvirtúan la conclusión alcanzada en la Sentencia de instancia.

En primer lugar no puede negarse la condición de consumidor del demandante, a los efectos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuanto dispone en su apartado primero que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', sin que conste en el presente supuesto dato alguno por el que pueda apreciarse que el demandante efectuó esas compraventas con un fin comercial o especulativo.

Tal y como antes hemos,expuesto el artículo 1 de la Ley 57/1968 se refiere en cuanto ahora interesa a ' la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'.

Y la Disposición Adicional Primera de LOE, a que también hemos hecho mención,establece en su apartado a) que ' La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa'.

En el presente supuesto no contamos con prueba alguna que nos impida entender aplicable dicha normativa, o que permita excluir que la finalidad del demandante fuera la que él alega para servir en un futuro esas viviendas como domicilio o residencia de sus hijos, aun cuando en la fecha de adquisición ambos fueran menores de edad, sin que además se le pueda exigir una prueba diferente para demostrar que ese era su destino.

Por otra parte el artículo 1 de la Ley 57/1968 se refiere a ese destino como ' domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', pero no indica en modo alguno que deba ser para constituirel domicilio o la residencia del comprador, utilizando incluso la expresión 'familiar', de forma que no pudiendo vislumbrar una finalidad especulativa entendemos que ha sido correcto no apreciar el carácter inversor del demandado.

Cabe citar por último y en el mismo sentido, como hace la Sentencia de instancia y en un supuesto también de compra de dos viviendas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 29 de junio de 2017, donde igualmente se rechaza apreciar el carácter inversor del adquirente, no considerando por ese sólo dato el carácter especulativo de la compraventa.

Se rechaza en definitiva el primero de los motivos del recurso de apelación.

Se alega a continuación, según recordamos de nuevo, la existencia de error en la valoración de la prueba por considerar que la obra estaba finalizada para lo que tiene en cuenta la fecha de obtención de la licencia de primera ocupación.

Resulta relevante en esta cuestión el contenido del ya reiterado artículo 1 de la Ley 57/1968, cuando se refiere al cumplimiento de las obligaciones que impone ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', debiendo recordar en esta cuestión que de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima de ambos contratos el vendedor se obliga a ofrecer las llaves de las viviendas en el plazo máximo de seis meses desde la obtención del certificado final de la obra, y que transcurrido el plazo de dos años desde su suscripción el comprador puede solicitar la resolución de los contratos con devolución íntegra de las cantidades percibidas.

La fecha de ambos contratos es la del día 19 de junio de 2006 y la de la resolución instada por el comprador mediante burofax la del 2 de enero de 2017, sin que fuera encontrado el destinatario, por lo que se planteó la demanda el día 19 de mayo de 2017, cuando ya había transcurrido en exceso ese plazo de dos años establecido en el contrato y sin que conste que la promotora haya intentado el otorgamiento de la escritura de compraventa con anterioridad a esa fecha, entregando las viviendas al comprador.

No resulta en estas circunstancias relevante que antes de ese requerimiento resolutorio de los contratos, en fecha 2 de septiembre de 2010, se haya concedido por el ayuntamiento la licencia de primera ocupación, al no haber tenido como consecuencia el intento de entrega de las viviendas, máxime cuando se ha demostrado que esto no era posible ni siquiera en el mes de marzo de 2018, porque de acuerdo al oficio remitido por Iberdrola no se podía contratar el suministro eléctrico por la ausencia de ejecución por el promotor de la edificación de las infraestructuras eléctricas necesarias, entre las que se incluían un transformador, lo que consideramos que debe encuadrarse en la mención a que la construcción no haya llegado a buen fin, que no se alcanza si no es posible contratar los suministros necesarios.

Se rechaza también el motivo del recurso.

Se defiende a continuación que habiendo entregado parte de las cantidades que ahora se reclaman por importe de 2.830,09 € para el pago del IVA correspondiente este importe debe excluirse del que debe reintegrar la entidad demandada, lo que tampoco compartimos.

En primer lugar por no efectuar exclusión alguna en este sentido la normativa aplicable que antes hemos mencionado, y en segundo lugar porque como afirma la Juez a quo ni siquiera consta que dichas cantidades hayan sido ingresadas en la Hacienda Pública.

Afirma el recurrente que la inclusión en la cantidad objeto de condena del IVA es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando para ello su Sentencia de 29 de junio de 2016 (ROJ: STS 3132/2016) y otras anteriores que se mencionan en la misma, pero dicha resolución no trata en ningún momento la cuestión de la devolución de las cantidades entregadas cuando parte lo han sido para abonar el impuesto correspondiente, siendo que por el contrario lo que dicha Sentencia establece es que por 'cantidades entregadas en efectivo' mencionadas en la DA 1ª b) LOE o 'entregas de dinero' del art. 1 de la Ley 57/1968 habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros', ya sea por ingreso directo del comprador, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no es objeto de controversia en el caso que nos ocupa.

Se rechaza por ello en el mismo sentido el motivo del recurso.

Tampoco puede acogerse lo que se opone en último lugar, con la pretensión de que no se impongan las costas de la instancia.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales el principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar la nº 507 de 18 de octubre de 2006 ha de tenerse en cuenta a este respecto que las 'serias dudas'de que habla la ley han de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas 'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra ' serio'.

En el caso que nos ocupa no concreta la parte el motivo por el que debe apreciarse la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, sin que además pueda afirmarse la existencia de jurisprudencia contradictoria.

Como ya indicábamos en nuestra Sentencia núm. 108 de 29 de marzo de 2018, en un supuesto similar al aquí enjuiciado, 'Contamos, al día de hoy, con un abundante cuerpo de jurisprudencia sobre las consecuencias legales y obligacionales que genera lo dispuesto en la Ley 57/1968, de la que se destaca su carácter protector del consumidor, y que se proyectan, no solamente sobre el promotor y la entidad aseguradora o avalista sino también y muy especialmente por lo que al presente caso respecta, sobre la entidad bancaria que recibió los pagos de cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda comprada'.

Citábamos para ello la jurisprudencia que consideramos aplicable entre la que se encuentra las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 (ROJ:STS1930/2015), de 21 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5263/2015), de 9 de marzo de 2016 (ROJ: STS 987/2016), de 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1209/2016), de junio de 2016 (ROJ: STS 3132/2016), de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3148/2016), de 16 de noviembre de 2016 (ROJ:STS 5104/2016) y de 23 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4115/2017).

Procede por tanto concluir que no ha habido un cambio de la doctrina que establece, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor, sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los mismos y que hayan sido ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, de forma que no apreciando la concurrencia de dudas de derecho, ha sido acertado la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

Desestimamos en consecuencia y por todo ello el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución dictada.



TERCERO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castelló en fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 579 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.