Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 761/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0011860
Recurso de Apelación 761/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 132/2018
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Clemencia , D./Dña. Jesús Carlos y D./Dña. Pedro Antonio
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
D./Dña. Fidela
SENTENCIA Nº 226/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO.SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Bonos Subordinados, procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Pedro Antonio
, Dª. Clemencia , D. Jesús Carlos y Dª. Fidela , representados por el Procurador D. Jorge Vázquez
Rey y asistidos por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, y de otra, como demandado-apelante BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoó y asistido por la Letrada
Dª. Esther Pérez de la Orden.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43, de Madrid, en fecha trece de julio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Antonio y Dña. Clemencia , y D. Jesús Carlos y D. Pedro Antonio y Dña. Fidela , en su condición de herederos de Dña. Raimunda contra la mercantil BANCO POULAR ESPAÑOL S.A. y declaro la nulidad de los contratos adquisición de Participaciones Preferentes del Banco Pastor, de fechas 26 y 25 de marzo de 2.009 y de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular de fecha 29 de julio de 2.011 descritos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia, así como del canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y canje por acciones del Banco Popular Español, debiendo las partes restituirse todo los que percibieron por razón de los mismos, los demandantes los rendimientos y dividendos, con sus intereses desde la fecha de los respectivos abonos, y las acciones que recibió, y el demandado el nominal de la inversión, con sus intereses legales desde la fecha de esta. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de noviembre de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de mayo de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 43 de Madrid se interpuso demanda de procedimiento ordinario nº 132/2018, instado por la representación procesal de D. Pedro Antonio , Dª. Clemencia , D. Jesús Carlos y Dª. Fidela frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., solicitando la nulidad contractual de la suscripción de Bonos Subordinados y canje ordenando la devolución de la cantidad de 204.000 €, más los intereses legales que correspondan, compensados con los rendimientos e intereses percibidos por los actores. Subsidiariamente solicitaban la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones, con las mismas pretensiones que en la acción anterior.

La sentencia fue estimatoria de la demanda, desestimando la caducidad de la acción y apreciando el vicio del consentimiento, declarando la nulidad de los contratos de adquisición y los canjes posteriores, con los efectos del artículo 1303 del Código Civil , debiendo las partes proceder a las restituciones de todo lo que percibieron por razón de dichos contratos, los intereses correspondientes y las costas.

Frente a dicha sentencia la representación de Banco Popular Español formuló recurso de apelación, alegando como motivos: 1) El error en la desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos, por considerar que el dies a quo fue en el momento en el que se produjo el canje de las participaciones preferentes por Bonos convertibles en acciones, que fue en abril del 2012, y por lo tanto presentada la demanda el 23 de enero del 2018, la acción estaría caducada; 2) Error sobre la valoración de la prueba respecto del defecto de información ofrecida a los actores, la apreciación del vicio del consentimiento, y el error en la responsabilidad de la demandada apelante, pues cuando se produjo el canje por acciones expiró la relación contractual, careciendo ya de responsabilidad: 3) Por último, por los efectos del artículo 1303, al no contener la sentencia la devolución del valor de las acciones en el momento en el que se le entregaron a los actores por parte de BANCO PASTOR.

Frente a dicho recurso las partes actoras se opusieron al mismo.



SEGUNDO . Los actores, Dª Clemencia en el año 2009 adquirió de Banco Pastor Participaciones Preferentes por importe de 2.000 € y D. Pedro Antonio adquirió el mismo producto por valor de 122.000 €, y su vez estos mismos Sres. adquirieron el mismo producto por importe de 50.000 €. Estas Preferentes en abril del 2012 se canjearon por Bonos Subordinados 1/2012, también denominados Bonos V4.18. El 27 de enero del 2014 los bonos se canjearon por acciones.

D. Jesús Carlos , el 29 de julio del 2011 suscribió Obligaciones Subordinadas 07/ 21 por importe de 12.000 €, que el 9 de julio del 2017 fueron amortizadas con ocasión de la resolución de la entidad BANCO POPULAR, acordada por las autoridades europeas.

Sobre dichos contratos se solicitó la anulabilidad de los mismos, por vicio del consentimiento por parte de los actores, solicitando la parte demandada la caducidad de la acción en base al transcurso de cuatro años desde que se produjo el primer canje, abril del 2012. Denegada por la Juzgadora a quo dicha excepción, la reproduce en este recurso.

Insiste la parte apelante en que la acción de anulabilidad está caducada por la discrepancia con la resolución objeto de recurso respecto del dies a quo respecto del que debe realizarse el cómputo de los cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil .

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301 CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente , puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y señala esta última resolución citada '...el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, y aunque en el caso que nos ocupa la consumación del contrato se produjo en el momento del canje de los bonos por las acciones -en fecha 27 de enero de 2014-, la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad no puede fijarse antes del momento en que el demandante se percató del fracaso de su inversión, lo que tuvo lugar en junio de 2017, como se señala en la sentencia de instancia, pues fue en ese momento cuando las acciones adquiridas pasaron a tener un valor de 0 euros. En cualquier caso, en el presente supuesto, la acción no estaría caducada, tanto se compute desde la fecha de la conversión de los bonos en acciones o desde la fecha de la pérdida total de la inversión, habida cuenta que la demanda fue presentada en fecha 11 de diciembre de 2017.



TERCERO . Respecto al segundo motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba respecto de la información ofrecida, apreciación del error y responsabilidad de la entidad bancaria.

En primer lugar, alega la parte recurrente que respecto de las participaciones preferentes y bonos subordinados obligatoriamente convertibles no se produjo perjuicio alguno a los actores, pues al recibir acciones en enero del 2014 por el canje de los bonos en acciones, los actores pudieron venderlas en aquel momento, no sufriendo una pérdida económica, y si no lo hicieron fue por su propia voluntad, sin poder responsabilizar a la entidad bancaria.

La acción a anulabilidad para el éxito de la misma no requiere que se produzca una pérdida económica sino que exige que se acredite la existencia de un vicio en el consentimiento en el momento de la contratación por parte de uno de los contratantes.

Efectivamente, ese vicio consta que se produjo en el caso que nos ocupa.

Se trata de una contratación realizada a instancias de la entidad bancaria, frente a unos personas que se califican de minoristas sin conocimientos financieros, (D. Pedro Antonio regenta una joyería, Dª. Clemencia es profesora de instituto, y los Sres. Jesús Carlos y Dª. Raimunda , operario de una fábrica y sus labores, respectivamente) sin darles más información, según reconoció la parte demandada en su contestación a la demanda, que el tríptico resumen de la emisión de los correspondientes productos financieros, y sin realizar un auténtico test de conveniencia de cada uno de los actores, como indica la normativa MIFIID aplicable a dichos contratos atendiendo a la fecha de contratación, a los efectos de comprobar si los productos que se pretendían contratar estaban bien indicados para los perfiles minoristas de los actores. Los propios actores reconocieron en su confesión que la información que recibieron, verbal, fue solo de los intereses que iban a percibir y la duración del contrato, entregándoles en el momento un montón de documentación que firmaron sin poder conocer el contenido de la misma.

Contenido del tríptico que no es por sí solo suficiente a los efectos de la información que debe de prestarse a los consumidores, atendiendo al lenguaje técnico del que adolece, y como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad' .

Todo ello implica un defecto de información suficiente para apreciar el vicio del consentimiento en la contratación de los productos y, por lo tanto, de todas las consecuencias de dicha contratación, canje de preferentes por bonos, y de estos por acciones, o el cambio de subordinadas por acciones. No se trató de una petición voluntaria de los actores sino que se vieron abocados a dichos canjes por las circunstancias en las que incurrió la entidad bancaria, y por lo tanto la responsabilidad es de esta última.

Si los actores no procedieron a la venta de las acciones, no fue por mala fe sino por falta de información, pues resulta evidente que si hubieran sabido, o podido, vender las acciones a un precio en el que pudieran recuperar lo invertido ya en el año 2014, lo habrían hecho sin necesidad de acudir a los tribunales tres años después.



CUARTO . Por último, respecto del tercer motivo del recurso, el error en las consecuencias de la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , en tanto que la resolución no contiene la devolución del valor de las acciones en el momento del canje, la redacción de la parte dispositiva de la sentencia objeto de recurso, no viola lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil al que hace referencia expresa, de tal forma que conmina a las partes a restituirse las prestaciones que cada parte puso y percibieron en las relaciones contractuales, incluidas las acciones, y la entidad bancaria debe restituir el importe del capital invertido por los actores con los intereses legales desde la celebración del contrato hasta su pago.

La pretensión de la entidad bancaria en este momento de que se le restituya el valor de las acciones al momento en el que le fueron canjeadas (enero del 2014) no es factible, pues la actora no percibió dinero sino títulos, y por ello solo puede devolver lo percibido, o bien el valor de las acciones en el momento de la presentación de la demanda para el caso de que no tuviera los títulos.



QUINTO . Las costas, conforme al artículo 394 y 398 de la LEC , se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POLULAR ESPAÑOL, S.A. frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de MADRID en fecha trece de julio de dos mil dieciocho , la cual ratificamos íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.