Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1596/2017 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1596/17.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 116/15.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: 'RENTING DE MAQUINARIA DE QUITANIEVES, S.L.'
Procurador: Don Marcos Juan Calleja García.
Letrado: Don José Antonio Bermúdez Alonso.
Parte recurrida: 'BOFILL ARNAN, S.A.'
Procurador: Don Aníbal Bordallo Huidobro.
Letrado: Doña Marta Brosa Miró.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 226/2019
En Madrid, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1596/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de
septiembre de 2017 dictada en el juicio ordinario núm. 116/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6
de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como parte apelante, la entidad 'RENTING DE MAQUINARIA DE
QUITANIEVES, S.L.'; y como apelada, 'BOFILL ARNAN, S.A.', ambas representadas y defendidas por los
profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'RENTING DE MAQUINARIA DE QUITANIEVES, S.L.' contra la mercantil 'BOFILL ARNAN, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que: '... se condene a la demandada al pago de CIENTO ONCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (111.999,84), incrementándose la citada cantidad con los intereses legales y las costas procesales a las que expresamente se la condenarán.' .



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda seguida de la mercantil RENTING DE MAQUINARIA DE QUITANIEVES, S.L. antes TALA-ALQ. S.L., representada por el Procurador Sr. Calleja García y asistida del Letrado D. José Antonio Bermúdez Alonso; contra la mercantil BOFILL ARNAN, S.A., representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y asistida del Letrado D. Josep Bertrán Fornós; debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones formuladas, con imposición de las costas a la parte atora.'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido a trámite, se opuso la parte demanda que, además impugnó la sentencia, oponiéndose la apelante impugnada. Tramitados en forma legal el recurso e impugnación de la sentencia y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil 'RENTING DE MAQUINARIA DE QUITANIEVES, S.L.' formuló demanda contra la entidad 'BOFILL ARNAN, S.A.' 'en la que se interesaba la condena a la demandada al pago de la cantidad de 111.999,84 euros, más los intereses legales.

La reclamación trae causa del transporte marítimo encargado por la actora a la demandada, entre Santander y el puerto chileno de Antofagasta, de cinco camiones, una pala excavadora, una excavadora de cadenas, una pala cargadora y una cuba. Para la ejecución material del transporte la demandada subcontrató a la entidad 'WALLENIUS WILLHAMSEN LOGISTINCS AS', representada por su consignatario en España, la 'AGENCIA MARÍTIMA ESPAÑOLA EVGE, S.A.'.

El transporte se efectuó como consecuencia de la venta por la actora a la entidad boliviana 'CAMIONES Y OBRAS BOLIVIA, S.R.L.' de los referidos vehículos y de la cuba, siendo la entidad compradora la que debía recoger la mercancía en el puerto chileno de Antofagasta para trasladarla por sus medios hasta Bolivia.

Concretamente, la demandante formula su reclamación por los siguientes importes y conceptos: - 64.459,84 euros cobrados en exceso por la demandada respecto de lo acordado con la actora, modificando unilateralmente el contrato cuando se había iniciado el transporte marítimo. Mantiene la actora que se había convenido un precio de 34.115,58 euros, conforme al peso de la mercancía emitiéndose las correspondientes facturas conforme a lo convenido, y, luego, se exigió y la demandante pagó la cantidad de 98.575,42 euros, emitiendo una nueva factura la demandada conforme al peso volumétrico.

- 47.540 euros en concepto de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento del contrato porque: a) llegado el buque al puerto de Antofagasta el día 26 de febrero de 2013, no pudieron descargarse uno de los camiones y la pala excavadora al haberse agotado las baterías, los cuales no fueron entregados en Antofagasta hasta el 27 de abril, tras un periplo por diversos puertos; b) el resto de los vehículos y la cuba, quedaron retenidos en el puerto de Antofagasta al no poder despacharse los trámites aduaneros por no constar en el conocimiento de embarque, confeccionado por la naviera, que la mercancía estaba en tránsito hacia Bolivia, destino final de la mercancía transportada, correspondiendo a la compradora realizar el transporte entre Antofagasta y Bolivia, sin que se liberaran cinco vehículos hasta el 20 de marzo de 2013, una vez subsanado el conocimiento de embarque, siendo recogidas la cuba y la excavadora para su transporte a Bolivia el día 17 de abril de 2013.

El importe de la indemnización se corresponde con la penalización aplicada por la compradora a la demandante como consecuencia del retraso en la entrega de la mercancía.

La sentencia recaída en primera instancia, tras desestimar la excepción de prescripción opuesta por la demandada, desestima la demanda al considerar, respecto del incremento del precio, que el presupuesto no vinculaba a la demandada porque se confeccionó sobre la base de que se iban a transportar camiones cuando luego resultó que también se transportaban vehículos de otro tipo (pala excavadora, excavadora de cadenas y una pala cargadora) y una cuba, recibiendo la demandante el packing list el día 20 de enero de 2013, esto es, cuando había finalizado la carga del buque, lo que justifica la corrección de la segunda de las facturas emitidas por la demandada conforme al presupuesto inicial y que completaba el pago del flete, para emitir una factura conforme al peso dimensional, lo que es habitual en el transporte marítimo, a cuyos usos no puede ser ajena la actora que se integra dentro de una amplio grupo empresarial denominado TALAUTO MOTOR, entre cuyas actividades se encuentra la reparación y venta de vehículos industriales, nuevos y usados. Añade la sentencia, que en diversas ocasiones se solicitó a la actora las dimensiones de los vehículos y de la cuba, siendo facilitados el día 17 de enero de 2013, por lo que la facturación por volumen no implica modificación de las condiciones de fijación del precio y que la demandante abonó la nueva factura sin reclamación, queja o reserva alguna.

También rechaza la indemnización de daños y perjuicios por el defectuoso cumplimiento del transporte porque considera que correspondía a la entidad compradora de la mercancía la realización de los trámites de tránsito e importación tras la puesta a disposición de la mercancía en el puerto de destino a bordo del buque, de modo que la presentación de los documentos y la realización de los trámites necesarios para proceder a la importación o al tránsito de la mercancías no era responsabilidad del transportista. Igualmente, considera que no es imputable al transportista el hecho de que no pudieran descargarse inicialmente dos de los vehículos en el puerto de Antofagasta, siendo responsabilidad del comprador haber dispuesto en el puerto de destino de los medios administrativos, materiales y humanos para proceder a la descarga de la maquinaria.

Frente a la sentencia se alza la parte actora a la que reprocha haber incurrido en error en la valoración de la prueba sobre la base de las alegaciones que serán examinadas a continuación.

La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, invocando, para que sea apreciada de oficio, la caducidad de la acción respecto de la indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega.



SEGUNDO.- No es discutido que solicitado por la actora a la demandada un presupuesto para el transporte marítimo de cuatro camiones desde Santander a Antofagasta, la demandada remitió el presupuesto a la actora con fecha 12 de noviembre de 2012, fijando un flete por tonelada de 206,17 euros, más otros conceptos que incluían el despacho de exportación de los camiones (documento nº 3 de la demanda).

Como se deduce de los correos electrónicos aportados por ambas partes, el contenido del envío fue modificándose, agregándose, primero, otro camión y una máquina (correo de 3 de enero de 2013, folio 109 de los autos), luego, una cuba (correo de 15 de enero de 2013, folio 24 vuelto), quedando finalmente integrado por cinco camiones, una pala excavadora, una excavadora de cadenas, una pala cargadora y una cuba, que es la mercancía que se detalla en el packing list remitido por la actora a la demandada con fecha 17 de enero de 2013 (correo de esa fecha, folio 28 de los autos) y no el 20 de enero como por error indica la sentencia apelada.

Aunque la demandada solicitó las medidas de los vehículos y la cuba (correos de 4 y 15 de enero de 2013, folios 28 vuelto y 107), en ningún momento indicó que fuera a facturarse por volumen.

Con fecha 16 de enero de 2013, la demandada remitió una factura por el 50% del flete, calculado conforme al criterio del peso y demás gastos conforme a lo presupuestado, por importe de 17.057,79 euros (folios 24 y 25), que fue abonada por la actora.

Tras la salida del barco el día 21 de enero de 2013, la demandada remitió a la actora el día 22 de enero de 2013 una segunda factura por el importe del otro 50% (folios 31 y 32).

Al día siguiente, esto es, el 23 de enero de 2013, la demandada remitió un correo a la actora (folio 34) en el que, conforme a lo hablado, le informaba que el coste del flete cambiaba bastante al pasar a facturarse en CBM (por volumen) y a continuación ese mismo día, le remitió otro correo en el que adjuntaba una nueva factura, quedando anulada la anterior (folio 41), por un importe de 81.517,63 euros (folios 34 y 35), que fue abonada por la actora el día 29 de enero (folio 38) sin protesta, queja, reserva u objeción alguna.

La actora reclama la diferencia entre lo abonado (98.575,42 euros) y lo que considera debió pagar conforme a lo presupuestado (34.115,58 euros), esto es, 64.459,84 euros.

De los diferentes argumentos ofrecidos por la sentencia apelada para desestimar la pretensión ahora analizada, el Tribunal comparte precisamente el último.

El cambio de criterio para facturar el flete pasando del peso en toneladas al peso volumétrico o dimensional fue comunicado verbalmente y por escrito a la actora, remitiéndola finalmente la factura conforme a ese criterio.

La actora no formuló queja, protesta, salvedad u objeción alguna, procediendo a su abono, aceptando así la modificación de los términos del presupuesto que contemplaba el precio del flete en función de las toneladas.

Que la modificación se efectuara una vez iniciado el transporte no altera lo señalado en tanto que la actora pudo efectuar el pago para evitar que se retuvieran las mercancías en destino, haciendo constar, de una u otra forma, su disconformidad con la modificación.

En definitiva no cabe apreciar incumplimiento contractual de la parte demandada por la modificación unilateral de las condiciones pactadas -que es lo que se alegaba en la demanda- con infracción del artículo 1256 del Código Civil y 658 del Código de Comercio, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, porque la actora aceptó el pago del flete por peso volumétrico, quedando novado en este particular el contrato ( artículo 1203 del Código Civil).

Por la misma razón, tampoco cabe considerar que se ha producido un cobro indebido, como novedosamente se alega en el recurso, lo que, en todo caso, integraría una rechazable cuestión nueva ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



TERCERO.- En la contestación a la demanda, la demandada con fundamento en el artículo 921 del Código de Comercio, respecto de la reclamación del exceso del flete, y del artículo 952.2, respecto de los daños y perjuicios por retraso, opuso la excepción de prescripción que fue desestimada en la sentencia.

La desestimación de la excepción de prescripción ha sido consentida por la parte apelada en tanto que al ser expresamente desestimada, si quería hacerla valer en segunda instancia tenía que haber impugnado la sentencia a pesar de ser absolutoria por otras causas (véanse sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013 y las que en ella se citan).

En el escrito de oposición al recurso de apelación la demandada, introduciendo una cuestión nueva y modificando los términos del debate, pretende que, de oficio, este Tribunal aprecie la caducidad de la acción de reclamación de los daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de la mercancía, con fundamento en el artículo 22 de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los conocimientos de embarque en buque mercantes, aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

El Tribunal Supremo en su auto de fecha 18 de octubre de 2017 (recurso nº 2070/15), con relación precisamente a la apreciación de oficio de la caducidad en la segunda instancia o en casación y con cita de los autos de fecha 13 de abril de 1999 (recurso nº 2085/97), 28 de noviembre de 2000 (recurso nº 3969/98), y 10 de febrero de 2004 (recurso nº 672/2001) señala que: 'En concreto esta Sala en, con ocasión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, también apreciable de oficio, se manifiesta que la jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención sobre la cautela con que los Tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas ( SSTS 24-5-97 y 14-12-98 ), habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento ( STS 4-1-99 ).' Y añade: 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 -que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate [....] es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias [...] cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría 'a apartase de la 'causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable' - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)'.

En definitiva, no cabe sino rechazar el planteamiento ex novo en apelación, incluso de cuestiones apreciables de oficio y, en concreto, en relación con la excepción de caducidad, sobre la que ninguna oportunidad ha tenido la parte actora y apelante de pronunciarse, modificando además el demandado el planteamiento efectuado en su contestación a la demanda.



CUARTO.- La parte actora atribuye a la naviera y, por tanto, a la demandada que la contrató, la responsabilidad por el hecho de que no pudieran cumplimentarse los trámites aduaneros para liberar los vehículos que se descargaron a la llegada del buque para su transporte a Bolivia, en tanto que ello obedeció a que no se hacía constar en el conocimiento de embarque confeccionado por la naviera que los vehículos entraban en Chile en tránsito para Bolivia.

La sentencia apelada mantiene que correspondía a la entidad compradora de la mercancía la realización de los trámites de tránsito e importación tras la puesta a disposición de la mercancía en el puerto de destino a bordo del buque, de modo que la presentación de los documentos y la realización de los trámites necesarios para proceder a la importación o al tránsito de la mercancías no era responsabilidad del transportista.

No se discute que la compradora, consignataria de la mercancía en el conocimiento de embarque, debía realizar los trámites aduaneros y que asumía el transporte de la mercancía desde Antofagasta hasta Bolivia.

El problema es que la compradora, una vez descargada la cuba y siete vehículos, no pudo realizar los trámites con la aduana porque el conocimiento de embarque no reflejaba que la mercancía estaba en tránsito hacia Bolivia, lo que era necesario para, luego, transportarla hasta ese país y que pudiera salir de Chile.

Efectuada la anterior aclaración, el Tribunal no comparte el criterio del apelante en tanto que la actora contrató con la demandada el transporte hasta el puerto de Antofagasta (Chile).

En consecuencia, la naviera subcontratada por la demandada cuando confecciona el conocimiento de embarque reflejó como puerto de descarga el de Antofagasta conforme al artículo 18.3º de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los conocimientos de embarque en buque mercantes, derogada por la Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima, pero aplicable al supuesto de autos por razones temporales, sin que la actora indicara en momento alguno a la demandada que en el conocimiento de embarque debía figurar la mención en tránsito hacia Bolivia.

Ya una copia del conocimiento de embarque fue remitido por la demandada a la actora, junto con la segunda de las facturas, con fecha 22 de enero de 2013 (folio 31), sin que aquélla hiciera observación alguna sobre el destino final de la mercancía y la necesidad de que se reflejara en el conocimiento de embarque que la mercancía iba en tránsito hacia Bolivia.

En definitiva, contratado con la demandada un transporte a Chile y siendo éste el destino final de ese transporte, la demandante (vendedora de la mercancía) debía de haber advertido a la demandada (transportista hasta Chile, contratada por la demandante) que en el conocimiento de embarque se indicara, por ser necesario para cumplimentar los trámites aduaneros que asumía la compradora (que no es parte en este pleito), que la mercancía entraba en Chile en tránsito hacia Bolivia, para, luego, poder transportarla a ese país, lo que también asumía la compradora.

El hecho de que la demandada conociera que el destino final de la mercancía era Bolivia, por reflejarse así en alguno de los correos remitidos por la actora, no puede hacer recaer sobre ella la imposibilidad de despachar la mercancía en Chile, cuya obligación se limitaba a transportarla hasta ese país y sin que asumiera los trámites aduaneros en destino, por lo que debió ser advertida de que se incluyera la oportuna mención en el conocimiento de embarque, lo que no hizo la demandante.



QUINTO.- La sentencia apelada también rechazó la responsabilidad del transportista por el hecho de que no se pudieran desembarcar dos de los vehículos a la llegada del buque al puerto de Antofagasta el día 26 de febrero de 2013 por estar descargadas las baterías de esos vehículos, lo que motivó que siguieran la ruta del buque hasta el puerto de Callao, donde se cargaron las baterías (y se sustituyeron algunos fusibles de uno de los vehículos), para ser embarcados de vuelta a Antofagasta, tras pasar por otro puerto debido a huelgas portuarias, hasta su entrega a la compradora consignataria el día 27 de abril de 2013.

Conforme al artículo 5 de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los conocimientos de embarque en buque mercantes -que ya hemos indicado que es la norma aplicable por razones temporales-, la descarga de la mercancía corresponde al porteador.

Ahora bien, una cosa es que la descarga, no constando pacto en contrario, corresponda al porteador y otra distinta que la causa por la que no pudieron ser descargados sea imputable al cargador.

El motivo por el que dos de los vehículos no pudieron ser desembarcados a la llegada del buque a Antofagasta el día 26 de febrero de 2013, es que la batería se había descargado, sin que ese hecho sea imputable al transportista o, al menos, no se ha dado razón alguna que fundamente esa obligación del transportista. Si la batería de dos de los vehículos no estaba en condiciones de soportar un transporte que debía prolongarse durante más de un mes, no cabe reprochar a la demandada que no pudiera efectuar la descarga. Tampoco es exigible que el transportista disponga de mecánicos para solventar las deficiencias o averías, ajenas al transportista, que pudieran sufrir los vehículos.

El hecho de que en el siguiente puerto de la travesía -Callao- el transportista efectuara las gestiones oportunas para solucionar la avería recargando las baterías, y liberar al buque de esa carga, no supone que fuera su responsabilidad.

Tampoco puede fundarse la misma en un correo remitido por un empleado de la demandada a la naviera en el que exigía explicaciones sobre las razones por las que no se descargaron los dos vehículos en Antofagasta, sin que tampoco parezca exigible que el transportista disponga de mecánicos para solucionar cualquier eventualidad en la mercancía transportada.

Por lo demás, no se aprecia razón alguna que justificase la necesidad de disponer de medios para reparar una posible descarga de la batería cuando el resto de los vehículos no sufrió ninguna incidencia y pudieron ser descargados sin incidencia alguna -más allá de los problemas para despacharlos en la aduana-, por lo que debe concluirse que la imposibilidad de descargar los vehículos es imputable al cargador al no estar la batería de los referidos vehículos en estado que permitiera soportar el viaje realizado.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determina la imposición a dicha parte de las costas procesales causadas con el mismo de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Marcos Juan Calleja García en nombre y representación de la entidad 'RENTING DE MAQUINARIA DE QUITANIEVES, S.L.' contra la sentencia dictada el día 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el juicio ordinario nº 116/2015.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.