Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 619/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000226/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 10 de abril del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 619/2018, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 404/2017 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada, Dña. Estefanía , representada por
el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y asistida por la Letrada Dª María Francisca Gómez Soriano; parte
apelada, el demandante, D. Anselmo , representado por la Procuradora Dª Natividad Izaguirre Oyarbide y
asistido por la Letrada Dª María Asunción Galar Mutuberría. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 06 de marzo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 404/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimar la petición de modificación de medidas planteada por Anselmo contra Estefanía , estableciendo un régimen de custodia compartida de la siguiente forma; Primero.- Patria potestad y guarda y custodia de las menores, Gregoria y Marisol La patria potestad sobre las menores, Gregoria y Marisol , corresponderá a ambos progenitores. La guarda y custodia será compartida entre los progenitores, por periodos semanales alternos, desde el lunes a la hora de entrada en el centro escolar hasta el lunes de la siguiente semana a la misma hora. En el caso que el día indicado, coincida con una festividad escolar o puente, la estancia en esa semana se ampliará a favor del progenitor a quien le haya correspondido la estancia del fin de semana a la que se encadenendichas festividades posteriores hasta el siguiente día lectivo, a la hora de entrada en el centro escolar.

La entrega y recogida se realizará mediante el respectivo ingreso de las menores en el centro escolar en cada caso. El reinicio de la semana de guarda y custodia en el curso siguiente corresponderá al progenitor a quien no le hubiera correspondido la estancia en la última semana del curso ya finalizado, para garantizar la alternancia.

El domicilio de las menores será respectivamente el de su padre o su madre, en los correspondientes periodos de estancia.

Segundo.- Vacaciones Las vacaciones de navidad y semana santa se distribuirán por mitad entre los dos progenitores, por periodos iguales y alternos, comprendiendo ambas los periodos de vacaciones escolares determinados por el centro escolar, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reingreso al colegio el primer día lectivo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de verano se distribuirán en los periodossiguientes de forma alterna: a) Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio.

b) Desde el 30 de junio hasta el 15 de julio c) Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio d) Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto e) Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto f) Desde el 31 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, mediante ingreso de las menores en el mismo. Dichas estancias con los progenitores se entenderán sin perjuicio de la asistencia de las menores a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar. En este caso los padres se descontarán al 50 % dichos periodos de sus respectivas estancias. En todos los casos expuestos, la entrega de la menores se realizará mediante su recogida o ingreso en el centro escolar por el progenitor a quien corresponda y cuando no proceda, por desplazamiento del progenitor con quien se vaya a iniciar la estancia o persona autorizada por éste, al domicilio del progenitor con quien hayan estado las menores en la estancia que finaliza.

La hora de entrega y recogida será la determinada por el horario del centro escolar, y cuando no proceda la que determinen en cada caso los progenitores y en defecto de acuerdo las 16'00 horas.

La elección del periodo inicial de disfrute en cada periodo vacacional se realizará por los progenitores de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los añosimpares y al padre en los pares.

Tercero.- Festividades Familiares El día del cumpleaños del padre, de la madre, día del padre, día de la madre , en el caso que no coincida la estancia de las menores con el progenitor celebrante, éste podrá estar en compañía de las menores desde las 14'00 horas hasta las 20'00(sin perjuicio en cada caso del cumplimiento del horario escolar de las menores en el caso que coincida con un día lectivo).

En todos los casos la entrega y recogida se realizará mediante el centro escolar cuando proceda y en otro caso, mediante desplazamiento del progenitor con quien se vaya a producir cualquiera de estas estancias al domicilio del otro progenitor.

Cuarto.- Contribución económica. En lo relativo a la contribución de las partes por los alimentos de las menores, partiendo de la asunción por cada progenitor de los gastos de manutención y habitación de las menores en sus respectivos tiempos de estancia.

En relación al resto de gastos comunes; a estos efectos ambos padres deberán abrir una cuenta común, donde ingresará por igual, cada padre, las cantidades oportunas para sufragar estos gastos, y queserá al menos de 200€ al mes por cada uno de ellos. Ingresos que se efectuarán siempre con la antelación suficiente para realizar sin demora los pagos correspondientes. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de la tarjeta de débito.

Ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta en los periodos en que los menores se encuentren con cada uno de ellos respectivamente y siempre que los diversos gastos tengan relación o justificación con las necesidades de los menores.

Con dicha suma se abonarán los gastos ordinarios comunes de las menores, así como los gastos ordinarios de educación, tales como cuota del colegio, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto, uniformes y vestuario de uso escolares, que serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que sean utilizados por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios que puedan precisar las menores serán cubiertos por mitad entre los dos progenitores.

Todo ello sin expresa declaración sobre costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Estefanía .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL, evacuando el traslado conferido, se opone parcialmente al recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- La parte apelada, D. Anselmo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 619/2018, en el que por Auto de fecha 12 de febrero de 2019 se estimó la solicitud de práctica de prueba documental propuesta por la parte apelada, y, una vez firme dicha resolución, se señaló el día 04 de abril de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Anselmo demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de Pamplona, la modificación de medidas definitivas contra Estefanía , establecidas ante el Juzgado, postulando el cambio al régimen de custodia compartida de las hijas comunes menores, Gregoria y Marisol , y que estaban en custodia exclusiva de la madre demandada.

La Sra. Estefanía se opuso a la modificación de medidas solicitada por el demandante, por alegar que la conflictividad entre partes dificulta el régimen de custodia compartida, y postula a su vez que se modifique la forma del régimen de visitas del padre, y establezca nueva distribución de los gastos extraordinarios, hasta ahora repartidos por mitad, para pasar a la proporción del 70% del padre y de 30% la madre.

La sentencia del Juzgado de 8 de marzo de 2018 estima la pretensión de modificación, instaurando la custodia compartida, con su especialidad para vacaciones y festividades familiares, y como contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de las hijas se determina una cantidad de 200 euros mensuales para cada uno, y la distribución de los gastos extraordinarios por mitad.

Recurrió en apelación la Sra. Estefanía , con la petición de que las contribución económica a los gastos ordinarios de las hijas se haga en suma de 350 euros por el padre y 50 euros por la madre, y a los gastos extraordinarios, en proporción del 70% por el padre y el 30% por la madre.

El Ministerio Fiscal informa en defensa de la sentencia en cuanto a contribución a los gastos ordinarios, aunque la impugna en lo tocante a los gastos extraordinarios, que propugna sea del 65% porcentual del padre y del 35% a cargo de la madre.

Formuló el Sr. Anselmo escrito de oposición, sin impugnar a sentencia en ningún punto.

La parte recurrida opuesta aportó documentación en apoyo de hecho nuevo, consistente en el despido objetivo del mismo, el 1 de febrero de 2019, y trasladada a la recurrente para alegaciones, las dedujo, y el auto de la Sección de 12 de febrero siguiente, estimó la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, uniendo los documentos aportados.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Anselmo y Estefanía tienen sentencia del propio Juzgado de 22 de enero de 2015, la cual homologó convenio regulador de la ruptura de su relación familiar de fecha 22 de diciembre de 2014.

2.- Los litigantes tienen dos hijas comunes menores de edad, Gregoria , nacida en 2009, y Marisol , nacida en 2011, que con arreglo al convenio regulador se hallaban bajo custodia exclusiva de la madre, con pensión alimenticia a cargo del padre de 600 euros.

3.- En convenio regulador de 22 de diciembre de 2014 fijaba una pensión alimenticia a cargo del Sr. Anselmo para el sostenimiento de las dos hijas de 400 euros mensuales, y se distribuían los gastos extraordinarios por mitad.

4.- En 2016 los rendimientos de trabajo en las autoliquidaciones de IRPF del Sr. Anselmo fueron de 3.696 euros mensuales, y los de la Sra. Estefanía de 1.474,54 euros. En 2017 los ingresos netos del trabajo mensuales medios hasta julio han sido de 2.461,00 euros para el Sr. Anselmo y conforme a la nómina de la Sra. Estefanía de octubre de 2017 ha sido de 1.202,91 euros.

5.- La Sra. Estefanía tiene un empleo de auxiliar administrativa para la bolsa del Gobierno de Navarra, cubriendo vacaciones y bajas.

6.- El Sr. Anselmo ha sido despedido por causas objetivas, habiéndose conciliado el 6 de noviembre la improcedencia con indemnización de 106.008,50 euros, y con prestaciones de desempleo hasta el 10 de diciembre de 2018 de unos 1.700 euros netos, ha sido contratado por E.T.T. para Acciona Wind Power, con primer salario de 21 días del mes de diciembre de 2018 de 1.163,25 euros netos.

7.- El Sr. Anselmo reside en la que fuera vivienda familiar, de la que es propietario, mientras que la Sra. Estefanía , después del divorcio, hubo de adquirir para residir con sus hijas un préstamo hipotecario, por el que pagaba cuota de amortización mensual de 417,48 euros en 2017.

9.- No se prueban necesidades económicas especiales de las hijas, siendo el gasto escolar ordinario de las dos de 135 euros al mes.

La demandante que recurre sostiene el error valorativo de la sentencia recurrida en cuanto a la comparación de datos de rentas de trabajo, por confundir los salarios netos y brutos, al momento de paragonar los de una y otra parte.

Los datos que ha adquirido el proceso, en primera instancia, y en el Rollo, por la prueba documental en apelación con referencia al Sr. Anselmo , son los consignados. Efectivamente, de la Sra. Estefanía contamos con una única nómina de 2017, y es cierto que la sentencia compara el dato bruto con los netos de las nóminas de enero a julio de 2017 del Sr. Anselmo . A efectos comparativos, lo importante es que los números sean de guarismos homogéneos, y ya en la valoración jurídica, es claro que los que tienen interés son conceptos netos, que demuestran una capacidad de gasto real.

Fuera de aspectos valorativos, no hay contienda acerca de que el empleo de la madre de las menores alimentistas es de interinaje en la Administración autonómica, ni en cuanto a que ésta vive en vivienda comprada con el préstamo hipotecario cuya cuota de amortización se acompaña.

Los ingresos del trabajo pretéritos, cuando se pactó el convenio regulador en 2014, y su evolución, carecen de trascendencia, puesto que la modificación del caso no procede de cambios en la capacidad económica -aunque exista- sino en el cambio del régimen de guarda y custodia.

Las jornadas de trabajo de las partes han perdido por completo su limitada importancia, ya que la del Sr. Anselmo actualmente es ignorada.

Lo demás son valoraciones sobre hechos que no están en la versión judicial, esto es, la naturaleza de los contratos de trabajo actuales, y el gasto en vivienda de la Sra. Estefanía .



TERCERO.- Juicio de proporcionalidad del reparto de contribución a los alimentos en el régimen de custodia compartida Lo litigioso del proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se circunscribe a la contribución en dinero y en proporción de gastos de los progenitores de las menores Gregoria y Marisol , una vez que es pacífico el cambio de la situación de custodia exclusiva de aquéllas por su madre al régimen de custodia compartida por padre y madre, con cambio de domicilio.

La sentencia motiva y acuerda que la contribución sea paritaria, y los gastos extraordinarios por mitad, mientras que la madre, demandada apelante, pretende que sea una relación de porcentaje del 70% a cargo del padre y del 30% a cargo de la madre. El Ministerio Fiscal admite las razones para que los gastos ordinarios se sufraguen por mitad, según las de la sentencia apelada, aunque la impugna para solicitar que la proporción en los gastos extraordinarios sea del 65% para el padre y del 35% para la madre.

Carece, pues, de relevancia subrayar que nos hallamos ante un proceso de modificación, como enfatiza el escrito de oposición, puesto que, de un lado, el éxito de la acción modificatoria del Sr. Anselmo no está ya discutido, y de otro, los presupuestos estrictos de este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, se debe relajar, en la comparativa de la esencialidad e imprevisibilidad del cambio de circunstancias, al tratarse de instaurar el sistema de guarda y custodia preferente, en el sentido de que se conciten las circunstancias que no lo contraindican, con independencia de que en su día tampoco hubiera francas contraindicaciones.

La jurisprudencia que considera el sistema de guarda y custodia compartida como el normal y preferente, y ello atendiendo siempre al beneficio del menor que se configura como el elemento esencial a la hora de valorar la procedencia de un régimen de custodia, entre los viables. El sistema de custodia compartida debe primarse, atendiendo en todo caso al interés de los menores. Como indica la STS de 10 de octubre del 2018, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino 'el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor', y nunca supone necesariamente, recompensa o reproche ( STS de 17 de octubre de 2017).

También, entonces, la valoración acerca de si entre el momento de las medidas definitivas que se modifican, y el actual, ha existido una mejoría o no de las capacidades económicas de los alimentantes o las necesidades de las hijas alimentistas, toda vez que la modificación, que ciertamente afecta a los alimentos, no procede del juicio de proporcionalidad alterado entre esas capacidades y estas necesidades sino del régimen de custodia alterado, que de suponer una prestación material y una atención personal exclusiva de la madre, con una pensión dineraria del padre, pasa a unas prestaciones y atenciones personales compartidas, y ha de establecerse un sistema de subvenir los gastos que no se cubren con estas prestaciones y atenciones de cada uno.

Por ello, en el plano prestacional puede valorarse la diferencia entre un progenitor u otro, en el sentido de la mayor prestación de atenciones personales evaluables, o del mayor sacrificio para prestarlas.

Sin embargo, en el caso, a la postre las relaciones laborales de los dos padres han quedado en una situación semejante de temporalidad, sin acreditarse definitivamente una diferencia de jornadas y horarios; y el sacrificio por allegar una vivienda que sirva de domicilio para el periodo de custodia de las hijas, si es mayor en el caso de la madre, resulta algo que no ha cambiado con el cambio de régimen de custodia (ya era así cuando el divorcio, y lo canjeado es un sistema de arrendamiento por el de propiedad adquirida con dinero ajeno, que se devuelve periódicamente).

Lo que no procede es razonar que las necesidades de las hijas comunes están bien atendidas, supuesto el gasto mínimo escolar y ausencia de otros, ya que falta tomar en cuenta la otra referencia en capítulo de alimentos, que es la capacidad económica del obligado, en este caso, de los obligados en pareja, y que viene de sus rentas de trabajo.

Lo que procede, puesto que la custodia compartida no exime de la contribución a los alimentos de los hijos con arreglo al concepto de art. 93 CCiv, como sentó la STS de 11 de febrero de 2016, y que únicamente se distingue en sus criterios de cuantificación de los parámetros del concepto de art. 146 CCiv, en que el juicio de proporcionalidad entre la situación económica de quienes los pagan y las necesidades de quienes los reciben se subordina siempre al interés superior de los hijos menores, es revisar la afirmación de la sentencia de instancia sobre que los ingresos del trabajo de los progenitores de las alimentistas son sustancialmente parejos.

Obviamente, como quienes son obligados lo son paritariamente en cuanto a las prestaciones en especie y atenciones personales, cada uno, padre y madre, en el periodo de convivencia, el juicio de proporcionalidad es del reparto entre los obligados, sobre la base de que la magnitud de las necesidades de los hijos es equidistante para uno y otro, pero la magnitud de la capacidad económica no.

Esto se resuelve en una tasa porcentual, que es un juicio de equidad ( STS de 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes de capacidad económica del art. 146 CCiv, cuando se distancia en los alimentantes, a fin de eliminar un equilibrio.

Y el caso es que los ingresos de la pareja divorciada fueron en 2016 del 30% de la madre y 70% del padre, y en 2017 del 34% y el 66%, según lo probado. Por lo que afirmar la sustancial identidad es voluntarista.

Puede admitirse que un 10 o 15% de desbalance se entienda no sustancial, pero no una brecha del doble de esta proporción.

El carácter eventual de los ingresos laborales aparentemente se ha parificado en estos momentos, por el despido del Sr. Anselmo , pero lejos de lo que semeja postular con la aportación de hechos nuevos en la apelación, los cuales han de reflejarse en esta sentencia por la tutela eminente de los menores, no hay una parificación del nivel de rentas.

Si fuera veraz que el padre, que únicamente conocemos el salario de 21 días trabajados de diciembre de 2018 (aquí, la fuente de prueba limitada equivale a la del año anterior para los salarios de la Sra. Estefanía , nómina de julio de 2017), tiene rentas laborales eventuales, como las de la madre de las alimentistas, poco superiores, en ese rango del 10 o 15%, ha percibido una indemnización por haber perdido la fijeza de su empleo de 106.008,50 euros.

Ya ha valorado el tribunal precedentemente que la indemnización por despido se concibe como un salario ahorrado o un salario diferido, según se prefiera la tesis de la valoración del id quod interest del contrato de trabajo indefinido que se pierde (antigüedad atesorada en términos de reparación), o la tesis del resarcimiento del perjuicio por la pérdida de rentas futuras (salarios pendientes con arreglo a una tasa). En cualquier caso, una indemnización por despido es un rendimiento del trabajo que pertenece a la capacidad de ingreso, la cual perfectamente cabe sea proyectada periódicamente, cuando el término de comparación es periódico fijo. Así, la indemnización lucrada por el Sr. Anselmo le permite, en un cálculo conservador, esto es, sin que su salario actual mejore, mantener la diferencia que tenía en 2018 con respecto al salario de la Sra. Estefanía durante cada mes de 20 o 22 años.

Por consiguiente, siendo sustancial la diferencia de salarios entre los progenitores alimentantes, y en ninguna otra cosa difiriendo su capacidad de prestaciones materiales y de atención personal con sus hijas comunes, ha de atenderse a su desequilibrio o distancia para la contribución a la cuenta común con dinero para los gastos ordinarios de Gregoria y Marisol , y así, en proporción del 65% el Sr. Anselmo , lo que son 260 euros al mes de los 400 determinados en la sentencia recurrida, y del 35% de la Sra. Estefanía , lo que son 140 euros.

Y no se aprecia ningún mérito para alterar esta regla de relación con los gastos extraordinarios, que igualmente debe fijarse en tales porcentajes, y no al 50% (incluyendo el renglón de gastos ordinarios escolares compartidos). Es verdad que el convenio regulador de su momento estableció al 50%, y el tribunal reafirma el valor eminente de la voluntad convenida para establecer el factor de proporcionalidad, pero el caso no es de modificación directa de contribución a los gastos por alteraciones en la capacidad económica de los alimentantes sino de modificación del régimen de custodia, cuando ya ese juicio de proporcionalidad implícito que hicieron los divorciados no puede jugar.

Es, pues, objetivamente merecedor de parcial acogida el recurso interpuesto por la demandada, revocando en su parte la sentencia de instancia, hasta que acaso advenga otra modificación de circunstancias sustancial, estable, y relativamente inopinada.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no imponer el reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Estefanía , representada por el Procurador de los Tribunales RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de 6 de marzo de 2018, siendo parte recurrida Anselmo , representado por el Procurador de los Tribunales NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE.

SE REVOCA la sentencia recurrida, y se acuerda que la modificación de las medidas en el punto cuarto del fallo ordene que los ingresos de cada una de las partes a la cuenta común previstas para sufragar los gastos ordinarios de las hijas menores sean al menos de doscientos sesenta euros (260 €) en el caso del padre, Sr. Anselmo , y de ciento cuarenta euros (140 €) en el caso de la madre, Sra. Estefanía ; así como que los gastos ordinarios comunes utilizados por ambos progenitores, y los extraordinarios que puedan precisar dicha hijas sean cubiertos por los dos progenitores en proporción del sesenta y cinco por ciento (65%) por el Sr. Anselmo , y por el treinta y cinco por ciento (35%) por la Sra. Estefanía ; confirmándose lo demás del fallo en este punto y en sus otros puntos.

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.