Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 894/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 894/18
SENTENCIA Nº 000226/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistrados/as
D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
D. VALENTIN BRUNO RUIZ FONT
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En la ciudad de VALENCIA, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. VALENTIN
BRUNO RUIZ FONT, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de
Valencia, con el nº 001655/2016, por UNICAJA BANCO SAU representado en esta alzada por el Procurador
D. Ricardo Martín Pérez y dirigido por el Letrado Dª. Inés Abad Esteve contra Dª Lorenza y D. Gabino
representado en esta alzada por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra y dirigido por el Letrado D. David
Navarro Enguidanos, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Lorenza
y D. Gabino .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Valencia, en fecha 21 de junio de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricardo Manuel Martín Pérez en nombre y representación de Unicaja Banco SAU, debiendo declarar y declarando resuelto a fecha 28 de septiembre de 2016 el contrato de préstamo hipotecario de fecha 1 de febrero de 2008 (escritura n.º 261 Notario D. Fernando Olaizola Martínez) por incumplimiento de Dña.

Lorenza y D. Gabino a los que se condena al pago a Unicaja Banco SAU de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia partiendo del importe de 182.944,38 euros y los intereses al tipo de interés que se ha aplicado del 3,5%.

Debiendo declarar y declarando de oficio la nulidad de la cláusula suelo suscrita con Unicaja Banco SAU, en este préstamo hipotecario, condenando a la entidad prestataria a su eliminación y al pago consistente en la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a los demandados de más por efecto de la citada cláusula desde el mismo momento de su aplicación, que se compensarán con la cantidad de 182.944,38 euros.

Por último respecto de las costas causadas, cada parte deberá asumir las propias y las comunes por mitad, sin que proceda expreso pronunciamiento de condena'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Lorenza y Gabino , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 1 de abril de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la mercantil Unicaja Banco SAU se interpuso demanda solicitando la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandados en fecha 1 de febrero de 2008 por el incumplimiento de las obligaciones de pago desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2016, esto es, 13 cuotas hasta que la entidad decide el cierre de la cuenta en fecha 28 de septiembre de 2016, reclamándose el importe pendiente de 188.745,03 euros que fue corregido en el acto del juicio al descontar cantidades ingresadas por los prestatarios que reconduce el importe a 182.944,38 euros.

La parte demandada opuso un saldo distinto al certificado por el banco y alega en su escrito de contestación que de oficio se declare la nulidad de la cláusula vencimiento anticipado e intereses de demora y cláusula suelo.

Por el juez se dicta sentencia estimando parcialmente la demanda y declarando resuelto a fecha 28 de septiembre de 2016 el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos por incumplimiento de los prestatarios demandados Doña Lorenza y don Gabino a los que se condena al pago a Unicaja Banco de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia partiendo del importe de 182.944,38 euros y los intereses al tipo de interés que se ha aplicado al 3,5%, declarando de oficio la nulidad de la cláusula suelo suscrita con Unicaja Banco en este préstamo hipotecario y condenado a la entidad prestataria a su eliminación y al pago consistente en la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a los demandados de más por efecto de la citada cláusula desde el mismo momento de su aplicación, que se compensarán con la cantidad a la que se condena, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra está sentencia por parte de los demandados se interpone recurso apelación en el que se alega en primer lugar error en la apreciación y valoración de la prueba Alegan, en síntesis, la imposibilidad de reclamar la cantidad del préstamo en un proceso declarativo en base una cláusula de vencimiento anticipado, alegando fraude procesal y jurídico y manteniendo la vigencia del contrato. Por tanto solicitan la revocación de la sentencia y subsidiariamente se declara la reclamación única y exclusivamente de las cuotas vencidas liquidas y exigibles hasta la fecha del cierre de la liquidación a las que habrá que deducir las cantidades abonadas por esa parte que asciende a 9782,70 euros y la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado los demandados de más por efectos de la cláusula suelo desde el momento de su aplicación.

Por parte de la entidad apelada se fórmula impugnación de la sentencia alegando que la misma consigna un pronunciamiento relativo la nulidad de la cláusula suelo (cláusula tercera bis del contrato) por incongruencia ultra petita, incongruencia interna e incongruencia omisiva por entender que en el suplico de la contestación únicamente se solicitaba la desestimación de la demanda de juicio ordinario promovida por Unicaja pero no la condena Unicaja proceder a la restitución de cantidades y ni siquiera la compensación de cantidades, y que no se tuvieron en cuenta los argumentos de defensa respecto de la nulidad de la cláusula suelo, argumentos que desarrolla en el segundo motivo de impugnación.



SEGUNDO .- El recurso de apelación no puede prosperar. En el caso examinado los hechos objeto del litigio se desprenden con nitidez de la documental aportada junto a la demanda y especialmente en la escritura pública de préstamo y la resolución del contrato llevado a cabo por la entidad en fecha 28 de septiembre de 2016, constando como documento nº7 de liquidación y fijación de saldo. Y si bien los apelantes alegaron que la liquidación del saldo deudor presentado por Unicaja no era correcta por haber efectuado diversos pagos que no se habían recogido en la certificación del saldo deudor, lo cierto es que dicha sumas fueron actualizadas tanto en el acto de audiencia previa como posteriormente en el acto del juicio, fijándose finalmente la cantidad en 182.944,38 euros que acertadamente recoge la sentencia de instancia, sin que exista error en la valoración de los documentos número 1 al 17 de la contestación de la demanda que reflejaban una serie de de nóminas y de transferencias desde la cuenta Ibercaja de doña Lorenza , sin que acredite que Unicaja haya podido cobrar cantidades adicionales relativas al contrato de préstamo hipotecario a consecuencia de dichas transferencias, sino únicamente que esas cantidades se transfirieron a la cuenta de la demandada en Unicaja, pudiendo haber sido destinadas al pago de recibos domiciliados o cualquier deuda pendiente relacionada con dicha cuenta.

Ello se corrobora con la testifical depuesta por Doña Sabina , empleada de la entidad demandante, que explicó que cuando se realizan ingresos a la cuenta bancaria los mismos se distribuyen automáticamente por el sistema al pago de cualquier cuantía pendiente en dicha cuenta y no solo el préstamo hipotecario, constándole que los demandados tenían varios productos en situación de impago y que, por tanto, los puntuales ingresos que podían ir haciendo por transferencia bajo el concepto de nómina no tenían porque atribuirse íntegramente al pago del préstamo, que por otro lado contaba con garantía hipotecaria, sino que también podían haber sido aplicados en todo o en parte al pago de otra deuda pendiente en relación a la misma cuenta bancaria de Doña Lorenza tenía aperturada en Unicaja. Por tanto ni en la instancia ni ahora se han acreditado los demandados la existencia de pagos a cuenta del préstamo hipotecario más allá de los contemplados por Unicaja que le hicieron minorar la cuantía reclamada en el acto del juicio por lo que ninguna valoración incorrecta e lógica de la prueba practicada del presente litis respecto de la cuantía reclamada por Unicaja ha existido, máxime cuando correspondía a la parte que alega el pago su acreditación conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria previstas en el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- En relación con la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado es preciso señalar que la entidad actora no fundamenta la resolución del contrato de préstamo en base a dicha cláusula sino en la facultad resolutoria del articulo 1124 del C.Civil .

La doctrina jurisprudencial sobre aplicación del articulo 1124 CC al contrato de préstamo con garantía hipotecaria aparece recogida en la STS, Civil Pleno del 11 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2551/2018 ) y recientemente en la SAP, Valencia sección 6 del 30 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP V 4730/2018 ) que finalmente concluye que no se trata de una aplicación directa del artículo 1.129 sino que la pérdida del plazo es la consecuencia de la declaración de resolución del contrato de préstamo que en este caso resulta procedente al quedar acreditado que existe un grave incumplimiento de la parte demandada de las obligaciones que asumió en el contrato, en concreto la de pagar las cuotas del préstamo desde agosto de 2.014 Asimismo la sentencia n.º 349 de cuatro de julio de dos mil dieciocho de esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia (ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA) que a su vez cita la sentencia n.º 66 de 15 de febrero de dos mil dieciocho (ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD) que concluye: El artículo 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y el artículo 1129 del Código Civil hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por los prestatarios, en una reclamación que se interpuso tras 13 incumplimientos , que en el marco del art. 1124 facultaría para resolver el vínculo, consideramos que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, sin que durante todo este tiempo y el que ha transcurrido desde la interposición de la demanda, se haya manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula. La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, cuestión que ha sido resuelta definitivamente por la referida Sentencia de TS Civil Pleno del 11 de julio de 2018 . Y aún cuando se considerase que no puediera resolverse,quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del artículo 1129 CC al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de la obligación de pago. Y es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legítima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', que es lo que en este caso pretende la parte apelante con carácter subsidiario, pretensión que tampoco puede acogerse dada la jurisprudencia que señala que cabe exigir 'una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' Y esta es, precisamente, la situación examinada ante el incumplimiento de trece cuotas /mensualidades incumplidas lo que supone la frustración de la finalidad del plazo, con el previsible aumento de los impagos que no resulta factible hacer frente, por lo que no cabe diferir a la finalización del contrato la reclamación del débito contraído, al ser un larguísimo período de amortización el pactado, que lo fue, obviamente, en situación de cumplimiento regular, que no es la analizada en este supuesto, sin que ninguna prueba haya practicado la actora para justificar que puede pagar y no esta en estado de insolvencia. Por tanto de la prueba documental practicada se desprende la existencia de la deuda al tiempo de presentación de la demanda y de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 y 1129 existe un incumplimiento grave, esencial y reiterado de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado por lo que procede la desestimación de este primer motivo.



CUARTO .- En cuánto la cláusula intereses moratorios estima el apelante que los efectos de la nulidad que deben conllevar su no inclusión no son los que recoge el juzgador debiendo tenerse dicha cláusula por no puesta impidiéndose su integración en el contrato y no procediendo a la moderación judicial de los intereses.

Dicho motivo no puede prosperar pues si bien es cierto que la escritura pública de préstamo hipotecario se fijó por las partes los intereses de demora en el 18%, en el documento número 7 de la demandada se acredita, y así se recoge en la sentencia, que la práctica el interés de demora aplicado al capital del préstamo nunca había sido el 18% sino que el interés de demora que siempre se había aplicado por Unicaja fue del 3,5% equiparándose a los intereses remuneratorios del préstamo, siendo el interés legal del dinero en 2015 el 3,5% y en 2016 el 3%, motivo por el cual la sentencia de instancia válida la aplicación del tipo interés del 3,5% al tratarse de un recalculo en cuyo favor se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido de considerar que los que modo alguno pueda considerarse abusivo en consideración al retraso en el pago, por lo que es procedente la condena a los intereses moratorios que vayan venciendo hasta su completo pago de conformidad con lo dispuesto en los articulo 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , decisión que acoge el Juzgador y que en esta alzada no cabe sino ratificar con desestimación del motivo.



QUINTO .- Por último y en cuanto a la supuesta abusividad de la cláusula de apertura de gastos de contrato de préstamo es de señalar su improcedencia por tratarse de una cuestión nueva que se introduce por vez primera y que, a diferencia de las otras, no fue contemplada en la contestación de la demanda ni objeto de la necesaria reconvención. Y como declara la SS. del Pleno de la sala 1ª del T.S. de 3-2-16 , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta exigencia no es un formalismo retórico ni injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación; la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del mismo las adopte,y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en aquella, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Todo ellos no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pende apellatione nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y esta situación es la que se da en este último motivo del recurso de la apelación que procede rechazar.



SEXTO .- Por parte de la entidad apelada se fórmula impugnación de la sentencia alegando que la misma consigna un pronunciamiento relativo la nulidad de la cláusula suelo (cláusula tercera bis del contrato) por incongruencia ultra petita, incongruencia interna e incongruencia omisiva, por entender que en el suplico de la contestación únicamente se solicitaba la desestimación de la demanda de juicio ordinario promovida por Unicaja pero no la condena Unicaja proceder a la restitución de cantidades y ni siquiera la compensación de cantidades. Y que no se tuvieron en cuenta los argumentos de defensa respecto de la nulidad de la cláusula suelo, argumentos que desarrolla en el segundo motivo de impugnación.

El motivo no puede prosperar puesto que ninguna incongruencia existe en la resolución del Juzgador de instancia. La apreciación de oficio que realiza el juez sobre el clausulado del contrato es acorde con la normativa comunitaria y parte del artículo 6 de la Directiva 93/13 , de la aplicación del artículo 4 Bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la interpretación qué hace el Tribunal de Justicia en la Unión Europea en el sentido que establece la obligación a cargo del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en su ámbito de aplicación. Y el Tribunal Supremo en la sentencia que cita el juzgador de fecha 9 de mayo de 2013 dictaminó que las cláusulas suelo eran abusivas si se habían incumplido los requisitos de transparencia y falta de información a los firmantes del funcionamiento de la cláusula y del límite de variación de interés que se estipulaba y que procedía la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en virtud de dicha cláusula.

Y en base a esta normativa y jurisprudencia la sentencia razona que se solicitó que se declarase de oficio la nulidad de la cláusula suelo lo que, si bien debía haberse planteado por via reconvencional, no obsta a su resolución con todas las garantías tal y como hizo sobre con los intereses de demora, excluyendo no obstante de este examen la posible abusividad de la cláusula de gastos, respecto de la cual hubiera sido exigible que se mencionara en la contestación de la demanda cosa que no fue hecha. El juez examina la cláusula suelo fijada en el presente contrato y la considera inteligible pero cuanto menos colocada justo en el apartado del interés variable, cuando por el contrario lo que va a suponer es una extraordinaria limitación a la aplicación de esos intereses variables. La testigo empleada del banco de la Sabina además de excusar la necesidad de oferta vinculante, no aporto ningún dato sobre la comercialización del préstamo puesto que no se encargó ella, y que permitiera entender que estos clientes entendieron la incorporación y trascendencia que la misma tenía. Considera el Juez que la entidad debía haberla dejado sin efecto con la devolución de las cantidades que hubieran sido consecuencias de su aplicación dado que conoce perfectamente los antecedentes y exigencias de la jurisprudencia, en particular la que dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo 2013 . Y es que Conforme a la jurisprudencia del TS y del TJUE, entre otras la citada SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de octubre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En el caso examinado resulta que la entidad en absoluto acredita que la comercialización de esta cláusula fuese adecuada y que los clientes estaba en disposición de conocerla y asumirla y aceptar que no podrían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza, prestando su consentimiento suficientemente informado, debiendo dar lugar a la apreciación de oficio de su abusividad, lo que entraña que la entidad, estimando la excepción de pluspetición, sea condenada a la devolución de los importes cuya aplicación haya supuesto hasta el cierre la cuenta tal y como acertadamente resuelve la sentencia de instancia, procediendo la desestimación de la impugnación.

SÉPTIMO .- De conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas con su recurso de apelación al haber sido sus pretensiones totalmente rechazadas imponiendo a UNICAJA el pago de las costas causadas con su impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Enrique Miñana Sendra en nombre y representación de Doña Lorenza y de Don Gabino . contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Valencia en autos de Juicio Ordinario 1655/2016 que confirmamos íntegramente con condena a la parte apelante de las costas causadas en su recurso de apelación.

Con desestimación de la impugnación de la sentencia presentada por el Procurador Don Ricardo Manuel Martín Pérez en representación de la mercantil UNICAJA BANCO S.A. contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Valencia en autos de Juicio Ordinario 1655/2016 declaramos no haber lugar la misma imponiendo a UNICAJA el pago de las costas causadas con su impugnación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse la actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.