Sentencia CIVIL Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 291/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 291/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2018-0007900
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000291/2019-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000559/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE
Apelante/s: BANCO SABADELL S.A.
Procurador/es: MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE
Letrado/s: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
Apelado/s: FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIA OBRA SOCIAL DE LA CAJA MEDITERRANEO y TARRAC
URBANA S.L.
Procurador/es : IRENE MARTINEZ LOPEZ y JAVIER FRAILE MENA
Letrado/s: ALBERTO TAPIA SANCHEZ y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a nueve de julio de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000226/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SABADELL S.A., representada por la
Procuradora Sra. VIDAL MAESTRE, MARIA DEL CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. ALBURQUERQUE BECERRA,
JOSE MANUEL, frente a la parte apelada FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIA OBRA SOCIAL DE
LA CAJA MEDITERRANEO y TARRAC URBANA S.L., representadas por los Procuradores Sres. MARTINEZ
LOPEZ, IRENE y FRAILE MENA, JAVIER y asistidas por los Ldos. Sres. TAPIA SANCHEZ, ALBERTO y LARREA
IZAGUIRRE, NAHIKARI, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000559/2018 se dictó en fecha 8-02- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta por TARRAC URBANA SL, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistido del Letrado Sr. Ortiz Serrano, frente a BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora Sra.

Vidal Maestre y asistida del Letrado Sr. Alburquerque, y contra FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO, representada por la Procuradora Sra. Martinez López y asistida del Letrado Sr. De Lucas Doñoro de la Hoz , declarando la nulidad de la orden de compra de cuotas participativas ejecutada en fecha de 22de julio de 2008, por un total de 17.979 títulosde cuotas participativas CAM , suscrita con recíproca restitución de prestaciones; debiendo las parte demandada abonar de forma conjunta y solidaria a la parte actora la cantidad de 104.997,36 €, más los intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha de ejecución de la orden 23/07/2008 ,hasta su completo pago o consignación, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; debiendo la parte actora reintegrar a las demandadas las cuotas con los rendimientos obtenidos durante la vida del producto, con sus intereses legales desde la fecha de cada abono. Debiendo la parte demandada proceder ala cancelación de la anotación en cuenta de las Cuotas Participativas CAM amortizadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SABADELL S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000291/2019 señalándose para votación y fallo el día 30-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado la demanda en la que Tarrac Urban SL ejercitaban acción de nulidad por vicio de consentimiento en los contratos o actos por los que en julio de 2008 suscribieron las cuotas participativas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo a que aquella se refiere por un importe total de 104.997,36 euros. La sentencia ha condenado solidariamente a Banco de Sabadell SA y a la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja Mediterráneo a las restituciones pertinentes a consecuencia de dicha nulidad. Esta sentencia es recurrida por la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- La recurrente plantea la caducidad de la acción ejercitada. Esta pretensión ha de rechazarse reproduciendo los términos en los que fue resuelta por esta Sala en sentencia de 25 de abril de 2017 y la más reciente de 19 de diciembre de 2018 : 'La excepción de caducidad de la acción ha de rechazarse de conformidad con la interpretación del art. 1301 del Código civil que ha formulado la STS de 12 de enero de 2015 , conforme a la cual ' ... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el caso presente la demanda fue interpuesta el 28 de marzo de 2018 y, dando por supuesto que conforme a la anterior doctrina el plazo de cuatro años no comenzó a contar desde el mismo momento de la suscripción de los valores, tampoco pueden asumirse los que se proponen como alternativa por la recurrente, ya que efectivamente marcan hitos en el proceso de crisis de la entidad emisora (el último 'reparto del excedente de libre disposición' el 29 de abril de 2011, la intervención de la CAM por el FROB el 22 de julio de 2011, etc.) pero sin prueba concreta alguna de que el demandante haya podido conocer entonces y con la debida certeza la trascendencia que tales hechos tenían en orden a la realidad jurídica y económica de los valores por él suscritos. A falta de tales pruebas, la Sala considera razonable el criterio del Juzgado que en definitiva viene a fijar como fecha inicial del cómputo con carácter general para todos los inversores el día 31 de marzo de 2014, pues fue en tal fecha cuando en cumplimiento del art. 82 de la Ley del Mercado de Valores la Fundación comunicó a la CNMV para su difusión pública como hecho relevante que se había acordado la amortización formal de las cuotas participativas (sin reembolso alguno a los interesados pues su valor contable estaba cifrado en 0 euros) y la iniciación de los trámites necesarios para su exclusión de negociación en los mercados secundarios. Este mismo criterio predominantemente objetivo ha sido tomado también en consideración por las sentencias de la Sección 5ª de esta Audiencia de 1 de marzo de 2017 y 18 de abril de 2017, que han resuelto supuestos análogos.



TERCERO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, es obligado recordar que, resumiendo una reiterada jurisprudencia y con referencias particulares a la contratación de productos bancarios, la STS de 21 de noviembre de 2012 ha formulado las siguientes consideraciones generales sobre el error vicio: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



QUINTO.- Dentro de este contexto la nulidad del contrato y consiguiente responsabilidad de la entidad bancaria ha sido declarada por haberse propiciado en su día el error del demandante en virtud del incumplimiento de los deberes de información que le incumbían en la comercialización del producto, regulados por los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores conforme a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento interno entre otras la llamada Directiva MiFID, y desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

La valoración de la prueba que a efectos de la aplicación de la doctrina del fundamento jurídico anterior realiza la Sala es coincidente con la contenida en la sentencia de instancia. Así, el perfil del demandado puede clasificarse como el de un cliente minorista pese a ser el administrador de la mercantil Tarrac Urbana SL y ostentar la gestión de algunas otras empresas del sector, no se ha podido desvirtuar el carácter atribuido pues el documento numero 16 de los de la contestación de la demanda no acredita que estemos en presencia de un inversor de riesgo, por varios motivos. En primer lugar todas las inversiones que ha llevado a cabo lo eran, desde diciembre de 2005, través de la CAM lo que pone de relieve la gran confianza que tenía el administrador de la actora en dicha entidad, que le llevó finalmente a adquirir el producto que aquí se cuestiona. En segundo lugar la variedad de productos adquiridos es siempre la misma, pues después de trece años de relaciones bancarias siempre se adquirían los mismos productos, Bonos de tesorería CAM, las cuotas participativas aquí cuestionada, y unas participaciones preferentes por un importe elevado, del que se desconoce su situación actual. Estas circunstancias no destruyen la presunción de que el demandante tenía el carácter minorista que el propio banco le atribuye (documento 7 de la demanda) y se deduce de la prueba documental que aporta el actor, pues el mero hecho de ser comerciante no implica que deban tener una diligencia mayor a la hora de contratar productos financieros como el presente como alega en su defensa la entidad bancaria, ya que el Tribunal Supremo tiene declarado que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, y, en consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera, y el conocimiento especializado en la contratación de este tipo de productos financieros complejos. Tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto ( STS de 19 de febrero de 2018 y todas las que en ella se citan para productos similares). En consecuencia, no hay ninguna prueba concluyente de que su formación en materia financiera fuera superior a la naturalmente inherente a su actividad empresarial como titular de un mercantil dedicada al sector inmobiliario.

En cuanto a la información que se le dio también ha de refrendarse la valoración de la prueba de la sentencia apelada, ya que ningún elemento probatorio indica que fuera adecuada a su perfil y a las especiales características de riesgo del producto, habiendo manifestado por el contrario el demandante que este le fue ofertado sin solicitarlo él, por la gran confianza depositada en el personal de la CAM, ofreciéndoselo prácticamente como si de un depósito a plazo fijo se tratara. No hay prueba de que se informara adecuadamente de las características del producto ni de la conveniencia de la contratación del riesgo que conllevaba, tampoco se acredita que suscribiera una copia del tríptico de condiciones de emisión de las cuotas participativas CAM que figura como documentos 15, sin que se haya desplegado otro tipo de prueba de la información facilitado por los demandados. Por todo ello la Sala comparte la fundamentación jurídica contenida en la sentencia por ser ajustada a derecho y a la prueba llevada a cabo en el procedimiento y en el plenario, por lo que el recurso debe ser desestimado y con ello procede la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.



SEXTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse a la recurrente las costas correspondientes por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell SA, representada por la Procuradora Sra. Vidal Maestre, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, con fecha 8 de febrero de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0291-2019; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0291-2019; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.