Sentencia CIVIL Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 597/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00226/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 597/2019
S E N T E N C I A nº 226/2020
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA-MARIA GELABERT FERRAGUT
En PALMA DE MALLORCA, a tres de Junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS
nº 397/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca , a los que ha
correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 597/2019, en los que aparece como parte demandada-apelante,
a D. Leonardo , representado por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN, asistido del Letrado D.
EMILIANO GIL GUERRERO, y como actora-apelada a Dª. Rafaela , representada por el Procurador D. FREDERIC
XAVIER RUIZ GALMES, asistida del Letrado D. FRANCISCO CASADO MARI. Es parte en el procedimiento el
MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 17 de Junio de 2019 , cuyo Fallo dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Frederic Xavier Ruiz Galmes, actuando en nombre y representación de Doña Rafaela frente a Don Leonardo debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1º- Modificar la guarda y custodia compartida de la hija común Salome , pasando a establecerse a favor de la madre Doña Rafaela , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la hija común, tanto en su titularidad como en su ejercicio.

2º- Establecer un régimen de visitas, estancia y comunicación de manera libre y flexible entre padre e hija, a tenor de la edad de Salome , previo acuerdo entre ambos.

3º- Don Leonardo satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común Salome la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO Euros (225€) mensuales, cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora custodia, y que será actualizable anualmente, cada primero de Enero, de conformidad con el IPC que dicte el INE u Organismo Oficial que le sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas. En el supuesto que el otro progenitor opte por no contestar al requerimiento, ello supondrá una conformidad con dicho gasto.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, se señaló para votación y fallo día 20 de Mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de D. Leonardo se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestime la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso en las alegaciones siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba.

2) Falta de motivación de la sentencia.

3) Que la sentencia no solo es lesiva de los derechos del padre sino que además genera graves perjuicios de difícil reparación, al entender que dicha sentencia premia a la madre por su incumplimiento reiterado y caso omiso a los jueces y tribunales, al establecer un régimen de visitas, estancia y comunicación de manera libre y flexible entre padre e hija.



SEGUNDO.- Empezando el estudio del recurso de apelación por la segunda alegación o motivo que se formula en el mismo: Falta de motivación de la sentencia; esta Sala considera que no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que la sentencia de instancia cumple debidamente con el requisito de motivación exigido en el art. 218 de la LEC; ya que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, en ella se expresan los elementos o razones de juicio que permiten conocer los criterios jurídicos en que se basa la decisión.

O en palabras del Tribunal Supremo la sentencia ahora apelada reúne el requisito de motivación cuya motivación implica la justificación del Fallo, en el sentido de que las partes conozcan la razón de la resolución, para respetarla en todo caso, para aceptarla o impugnarla a través de los recursos. Es decir, en ella se exterioriza el iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el Fallo.



TERCERO.- En la primera alegación o motivo del recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba, al considerar que la guarda y custodia a favor de la madre es lo apropiado para el interés de la menor, cuando el informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado, se indica que la situación que está sufriendo la menor perjudica los intereses de la misma, ya que le impide relacionarse libremente con su padre y familia paterna.

Dicho informe pericial -se continúa alegando en el recurso- no solo debería ser vinculante sino que debería valorarse por parte del juzgador como elemento de prueba fundamental, totalmente imparcial, al proceder de un equipo psicosocial adscrito al Juzgado.

Por el contrario, el testimonio de la menor debe ser considerado a todas luces como un medio de prueba irrelevante debido a que la voluntad real de la menor se encuentra totalmente viciada por la evidente influencia por parte de la madre.



CUARTO.- El Tribunal Supremo considera que el criterio del menor no predetermina la resolución judicial pero tiene especial relevancia cuando dicho criterio no viene contradicho por otras pruebas.

En el supuesto que ahora nos ocupa la voluntad o criterio de la menor sí viene contradicho por el resultado del informe pericial, tal y como alega la parte apelante en su recurso.

El Juez 'a quo' en la sentencia de instancia no obvia, sino que hace especial referencia, a la discrepancia o discordancia que existe entre la voluntad de la menor expresada en su exploración judicial y lo que señala la perito forense en su informe, en el que se concluye que la menor ha sido influenciada por su madre para impedir que tenga una relación normalizada con su padre, mostrando la menor un claro posicionamiento hacia su madre, negándose a relacionarse con su padre por problemas anteriores con su padre, debiendo reiniciarse cuanto antes la custodia compartida vigente, al no estar ejerciendo la madre una correcta custodia de su hija, según recoge el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia.

Ante tal discordancia entre la voluntad de la menor expuesta en la exploración y el resultado de la prueba pericial practicada en el procedimiento, el Juez 'a quo' se decanta por dar prevalencia a la voluntad de la menor; atendiendo, principalmente, a la edad de ésta (próxima a cumplir 17 años en la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia) y a que la menor viene conviviendo exclusivamente con la madre desde el mes de febrero de 2016. Y sin tener comunicación con el padre, según resulta de lo declarado en el acto de la vista por los progenitores de la menor y, de cuya declaración de los progenitores, el Juez 'a quo' extrae una problemática personal que sigue latente en la actualidad, sin posibilidad de acercar posturas intermedias que bien pudieran mitigar el conflicto familiar en aras de atender el verdadero interés de la menor.



QUINTO.- Atendiendo a las circunstancias del supuesto de autos esta Sala considera que el recurso de apelación no debe prosperar.

Esta Sala debe tener en cuenta las circunstancias existentes al dictar la presente sentencia.

No nos encontramos en el supuesto de autos ante un procedimiento declarativo de reclamación de cantidad; de ejercicio de una acción declarativa o reivindicativa de dominio; ante el ejercicio de una acción de desahucio, o ante cualquier otra reclamación de tipo económico o patrimonial, donde rige el principio de la litis pendencia y de la perpetuatio jurisdictionis. Nos encontramos ante un proceso de familia de guarda y custodia de una menor cuya decisión a adoptar por esta Sala debe ajustarse a la realidad ahora existente. Y dicha realidad es que la menor está próxima a alcanzar la mayoría de edad, pues en el mes de septiembre de este año va a cumplir 18 años.

La hija vive, en exclusiva, con la madre desde el mes de febrero de 2016 y, como hemos dicho, en el mes de septiembre de este año va a cumplir 18 años.

No puede reprocharse al padre, el hoy apelante, que la convivencia de la menor en exclusiva con la madre haya sido consentida por dicho padre, ni aún tácitamente, pues lo cierto es que, conforme alega en su recurso, interesó la ejecución de la sentencia.

No se trata, por lo tanto, de castigar al padre, según este alega en su recurso, sino de resolver la cuestión ahora y tener en cuenta la realidad ahora existente. Cuya resolución, entendemos, que no puede ser otra que confirmar lo acordado en la sentencia de instancia, en el sentido de que sea la madre quien ostente la guarda y custodia de la menor hasta que ésta, en el mes de septiembre, alcance la mayoría de edad y que la menor se relacione con el padre en la forma establecida en dicha sentencia.



SEXTO.- La parte apelante alega también que la cuantía de la pensión alimenticia ha sido fijada por el Juez 'a quo' sin motivación alguna y además incurriendo en error al valorar la prueba.

SÉPTIMO.- En cuanto a la alegación de falta de motivación debemos remitirnos a lo razonado en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, por cuanto entendemos que en la sentencia de instancia sí se motiva las circunstancias que conducen al Juez 'a quo' a fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, consideramos que la cantidad de 225 €/mensuales fijados en la sentencia de instancia es totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos en relación con lo establecido en los artículos 142, 145 y 146 del Código Civil.

OCTAVO.- A pesar de desestimarse el recurso de apelación consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso y, además, atendiendo a las circunstancias del supuesto de autos que resultan de lo razonado en la presente sentencia.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

NANCY RUYS VAN NOOLEN , en nombre y representación de D. Leonardo , contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con ingreso del depósito consignado para recurrir en el Tesoro Público.

Recursos.- Se puede interponer ante esta Sala el recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrir salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

- - El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente nº0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.