Sentencia CIVIL Nº 226/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 147/2021 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00226/2021

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

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Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: RFP

N.I.G.09018 41 1 2018 0000720

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2018

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: JUAN GABRIEL MONTOJO GOMEZ-MENOR

Recurrido: Juan Ignacio

Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA

Abogado: VICENTE HOLGUERAS RECALDE

S E N T E N C I ANº226

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SOBRE:NULIDAD CONTRATO-BONOS SUBORDINADOS ACCIONES BANCO POPULAR

LUGAR:BURGOS

FECHA:CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTIUNO

En el Rollo de Apelación nº 147/21, dimanante de Juicio Ordinario nº 318/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de Marzo de 2021, siendo parte, demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Juan Gabriel Montojo Gómez- Menor; y como demandante-apelado DON Juan Ignacio, representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Victoria Recalde de la Higuera y defendido por el Letrado D. Vicente Holgueras Recalde.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, sentencia de 8 de marzo de 2021 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Recalde, en nombre y representación de D. Juan Ignacio, frente a BANCO POPULAR, S.A, (hoy BANCO SANTANDER, S.A.), representada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán y:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de SUSCRIPCIÓN de productos financieros denominados bonos subordinados necesariamente canjeables de 18 de julio de 2011, código valor: NUM000, por importe nominal de 24.000,00 euros y de fecha 27 de septiembre 2011, código valor: NUM001, por importe nominal de 27.000,00 euros, con las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la nulidad del canje o conversión de los mismos por acciones de BANCO POPULAR,

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO POPULAR( hoy BANCO SANTANDER, S.A., ) a restituir la cantidad total que fue invertida en tales productos por un principal de CINCUENTA Y UN MIL EUROS (51.000,00 €), más gastos y comisiones, cantidad que deberá compensarse con las cantidades que, en concepto de intereses, haya percibido el actor hasta el momento y que acredite haber abonado la entidad demandada, aplicando en relación a este extremo el interés legal del dinero desde la suscripción.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 1 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta el 15/06/2018 por D. Juan Ignacio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A.), declarando la nulidad de los contratos suscritos por el actor en 2011 relativos a la adquisición de obligaciones subordinadas, y frente a dicha resolución se formula por la condenada el actual recurso citando como motivos:

1.- Errónea valoración de la prueba respecto las inversiones. Infracción del art. 218.2 LEC.

2.- Infracción del art. 1301 del C. Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta. La acción de anulabilidad habría caducado al tiempo de interposición de la demanda.

3.- El incumplimiento de deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no conlleva necesariamente la existencia de error invalidante del consentimiento (infracción de los arts. 1265 y 1266C. Civil).

4.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del C. Civil (inexistencia de error y en su caso carácter inexcusable).

SEGUNDO. - En relación al primer motivo, expresa la apelante que la sentencia en sus razonamientos, ha obviado el análisis de la documentación presentada por dicha parte, lo que le habría generado una indefensión en los términos del art. 24 CE.

El motivo carece de entidad propia, distinta de la existencia o no del error planteado en el punto 3 del recurso. En la medida en que no se esta interesando la nulidad de la sentencia, sino su revocación con desestimación de la demanda, ello incluso de estimarse, a lo que aboca es al nuevo análisis en esta Segunda instancia de las alegaciones de la demandada.

En todo caso, no aprecia esta Sala indefensión o falta de argumentación. La sentencia de instancia si que efectúa una ponderación de lo aportado y de lo no aportado, para llegar a la conclusión de que no se llegó a ofrecer una información bastante para afirmar un consentimiento válido. No es preciso ni exigible como parece postular la apelante una referencia expresa a la documentación aportada, ni un análisis de cada uno de esos documentos. Como recoge la STS de 20/05/2015 (Recurso: 1920/2013), y recuerda el ATS de 14/04/2021: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24CE( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta motivación no tiene que realizarse de un modo exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'. En igual sentido la STS 13/01/20121.

TERCERO. - CADUCIDAD.

Se reitera en el recurso la existencia de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

Entiende la apelante que adquiridas las obligaciones subordinadas en fechas 18/07/2011 y 27/09/2011 habría transcurrido desde entonces hasta la reclamación a la demandada el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del C. Civil.

En el presente, la demanda se presentó el 15/06/2018, y el 11/12/2017 el actor dirigió a la demandada reclamación extrajudicial vía burofax.

Postula el recurso que el actor ya desde abril de 2011, al recibir las cotizaciones del producto en el mercado secundario del primer contrato, y desde enero de 2012 las del segundo contrato (documento 5.30 de la contestación), conoció que el producto cotizaba en el mercado secundario, y con un valor variable.

Esto no se asume. De esa documentación no resulta evidente, para una persona carente de especiales conocimientos financieros, que ha adquirido un producto de riesgo o complejo. Incluso en la documentación de la demandada, elaborada para la declaración del Impuesto sobre la Renta del actor, refiriéndose a las obligaciones subordinadas utiliza conceptos como 'total renta fija', claramente similares a un plazo fijo, y en todo caso propios de productos conservadores.

Como recuerda el ATS de 21/04/2021, analizando la jurisprudencia existente en esta materia, en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La STS de 16 de julio de 2019 (recurso 1215/2017) da un claro ejemplo de la máxima exigencia de un claro conocimiento por el cliente para el inicio del plazo de caducidad, y así indica como ' el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto'

Con independencia de todo lo anterior, como recoge la Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19/06/2019 (recurso 158/2019), con cita de la sentencia de esta Sección Segunda, de 30/03/2017 ' No tiene acogida el argumento del banco demandado que la acción está caducada por haber tenido la actora conocimiento de la verdadera naturaleza del producto con anterioridad a los cuatro años, pues si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha establecido que en los casos de acción de anulación por error de un producto financiero el plazo de caducidad no puede comenzar antes que se tienen conciencia del error o este se puede conocer por datos objetivos, tal requisito de conocimiento del error es contemplado como requisito que complementa el requisito de consumación del contrato, de tal forma que si se ha consumado el contrato pero no se tiene conocimiento del error no puede comenzar a computarse el plazo, pero lo que no puede concluirse es que el plazo de caducidad comience a computarse antes del vencimiento o caducidad del contrato, pues ello sería una interpretación contra legem ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).'

En el presente caso se trata de obligaciones subordinadas con vencimiento julio y octubre de 2021, que en fecha 9/06/2017 fueron convertidas en acciones, y ese mismo día amortizadas a valor de 0 euros. Por tanto, no es hasta esta fecha de junio de 2017 cuando empieza a correr el plazo.

Vistas las fechas de la reclamación extrajudicial y judicial no cabe hablar de caducidad.

CUARTO. - El tercer y cuarto motivo del recurso vienen a reproducir sustancialmente un mismo argumento, esto es, la inexistencia del error que determine la invalidez del consentimiento y la anulación del contrato.

Parte la apelante de que no se firmó por las partes un contrato de asesoramiento, por lo que no son aplicables las exigencias del mismo.

Conforme recoge la STS de 25/02/2016 ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado «ad hoc» para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'. En el presente caso la testifical de la empleada indicando como se trataba de un cliente habitual, que este producto 'se ofrecía a los clientes como alternativa a otros productos de ahorro', y la propia naturaleza del mismo, producto complejo, emitido y comercializado por la propia demandada, permite concluir que este es un producto que se ofreció al actor, iniciativa de la demandada, cliente habitual de la entidad.

Entrando ya en el análisis de si existió o no una correcta información por la entidad financiera, esto es, si existió error invalidante del consentimiento, afirma la apelante en esencia que ofreció al demandante la debida información, y que en su caso el error no recaería sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo de naturaleza inexcusable.

Examinando los contratos de adquisición de los títulos, de 18 de julio y 27 de septiembre de 2011, en los mismos ninguna información relevante se contiene sobre la naturaleza de los mismos, efectuándose por la vendedora en el contrato la observación de que el adquirente reconoce haber recibido copia del tríptico informativo de la emisión, aceptando los términos de la misma, e igualmente se da por informado de que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo.

En el recurso, en el motivo primero, se incide en que se ofreció al demandante la información necesaria, y a tal fin se cita el contenido de los documentos acompañados como 4.1 de la contestación, consistentes en contrato de depósito y administración de valores, con sus anexos, resúmenes explicativos de las condiciones de emisión de obligaciones subordinadas, documentos informando de riesgos y características de las obligaciones subordinadas.

No se acogen las alegaciones de la recurrente sobre la adecuada información.

Como expresábamos en la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2020 (recurso 270/2019), las obligaciones subordinadas son productos híbridos entre los instrumentos de deuda y las acciones: son un valor negociable y, al mismo tiempo, son productos de renta fija normalmente a largo plazo que suelen contar con una elevada rentabilidad, aunque también con un alto riesgo y una baja liquidez. No son depósitos ya que sólo están garantizados por el banco emisor, y además es deuda de peor calidad que los bonos y pagarés. La deuda subordinada es un producto con una fecha de emisión y una fecha de cierre determinadas que cotiza en un mercado secundario. Esto significa que, si se quiere recuperar el dinero invertido antes de que acabe el plazo hay que vender el producto en este mercado secundario, con lo que es posible que se pierda parte del capital. Por tanto, en las obligaciones subordinadas el capital no está garantizado en caso de cancelación anticipada. En el caso de las obligaciones subordinadas, aparte del riesgo de iliquidez y de pérdida de capital, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad porque en caso de quiebra de la entidad, los tenedores de subordinadas estarán en el orden de prelación por detrás de los titulares de cuentas y depósitos, bonos, pagarés y deuda ordinaria en general, y sólo quedarían por delante de los propietarios de participaciones preferentes y de acciones. En definitiva, las obligaciones subordinadas son productos híbridos (mezcla de acciones y deuda), complejos (pues resultan de difícil comprensión para el inversor medio y ocasional), con una alta rentabilidad, pero también con un alto riesgo.

Desde el 21 de diciembre de 2007 estaba en vigor en España la normativa MIFID, a partir de que la Ley 47/2007 modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, introduciendo en esta última las novedades de la Directiva MIFID. Acorde al art. 79 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Y el art. 79 bis en sus apartados 2 y 3 disponía '2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

De estos preceptos, y del art. 7 del C. Civil resulta para la demandada unas obligaciones de probidad y buena fe con sus clientes, así como el deber de darles la necesaria información del producto en términos tales que, dadas las características de esos clientes, los mismos tuvieran conocimiento pleno de los elementos esenciales del mismos. En el presente, no solo no constan especiales conocimientos financieros del actor, sino que el documento 2.1 de la contestación lo que refleja es un inversor conservador, prudente.

Como resulta de la propia naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, las mismas no se corresponden con las propias de este tipo de inversores, dada su complejidad y riesgos.

Por tanto, se trata de fijar si la apelante informó adecuadamente al cliente, en términos tales que permitieran al mismo formar un válido consentimiento. Partiendo de ese carácter conservador del actor, y de corresponder a la entidad financiera la carga de la prueba de la prestación de la información ( STS 19/11/2019), entiende este Tribunal que no consta acreditada esa prestación de información en términos adecuados a la correcta comprensión por el demandante de las características y riesgos del producto. El contrato de depósito y administración de valores no permite ello, como tampoco el hecho de firmarse por D. Juan Ignacio la recepción del folleto explicativo de la emisión de obligaciones subordinadas (en fecha desconocida), así como el firmarse el 19/08/2011 y el 27/09/2011 sendos documentos, formularios claramente redactados por el banco en el que el actor firma haber recibido 'un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada', no tiene fuerza de convicción para acreditar esa información, pues se trata, en un caso, el de 27/09/11) de un documento firmado el mismo día de la suscripción de las obligaciones subordinadas, y en otro firmado el 19/08/11, casi un mes después de esa suscripción.

Si a ello añadimos que no se realiza al demandante ningún tipo de comparativa con otros productos, o simulación de escenarios, omitiéndose la realización de un test de idoneidad previo que permitiera saber los conocimientos y experiencia del cliente, su situación financiera y los objetivos de inversión, ha de confirmarse la sentencia de instancia sobre esa falta de información. Ciertamente, como recoge la STS (sala Primera constituida en Pleno), de 10 de septiembre de 2014, ' el documento contractual cuya suscripción exige en ciertos casos la normativa que regula la actuación de las empresas que prestan servicios de inversión no tiene un carácter esencial para la existencia del contrato. La falta de suscripción de tal documento solo puede ser considerada como un incumplimiento de la empresa obligada a presentarlo a la firma al cliente'; pero 'en el ámbito del mercado de valores y los servicios de inversión, la ausencia de la información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia de 20 de enero de 2014 '. Al hilo de ello, y a mayores de lo ya expuesto anteriormente, resulta relevante la falta de precisión de la empleada de la entidad financiera, que ningún tipo de aclaración o explicación concreta indica diera al demandante sobre el producto objeto de contratación y sus riesgos.

Afirmada la falta de información, procede asimismo rechazar la tesis de la apelante de que no estemos ante un error esencial. Como recoge la STS ya citada de 10/09/2014 (recurso 2162/2011): ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Por otro lado, parece evidente que existe ese carácter esencial del error en supuestos como el presente, en que un inversor conservador acaba perdiendo como consecuencia de los riesgos del producto, la totalidad de la inversión.

En último lugar, y respecto a la tesis de la apelante de que el error sería inexcusable, procede aquí reiterar la acertada cita contenida en la sentencia de instancia, habiendo declarado nuestro Tribunal Supremo en S. de 12/01/2015 que ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' y 'como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'.

Por todo lo expuesto rechazando la apelación formulada procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO. - COSTAS. El art. 398LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de 8 de marzo de 2021 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Las costas se imponen a la apelante, con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolás Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.