Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.058.00.2-2016/0009280
Recurso de Apelación 429/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 1030/2016
APELANTE:BANKIA SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
APELADO:Dña. Carolina
PROCURADORA Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1030/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ contra Dña. Carolinacomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2020 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 26/02/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Dª Carolina, contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
1º) Declarar la nulidad de la Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes (orden nº NUM000) otorgada por Dª Carolina el pasado 22 de mayo de 2.009, por vicio en el consentimiento prestado por Dª Carolina, a causa de error.
2º) CONDENAR a la entidad mercantil BANKIA, S.A. estar y pasar por la anterior declaración, y a reintegrar a Dª Carolina la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (9.687,88 Euros) de principal, más el interés al tipo legal del dinero devengado por la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 Euros) desde el día 22 de mayo de 2.009, debiendo dicho interés ser incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (9.687,88 Euros).
3º) Establecer la obligación de Dª Carolina de abonar a la entidad BANKIA, S.A.:
* La cantidad correspondiente a los intereses legales devengados por el importe de las cantidades percibidas (en total 2.312,88 Euros, abonada en diferentes fechas e importes) por la demandante en concepto de cupones o rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas declaradas nulas en el apartado 1º) del Fallo de esta resolución, devengados desde la fecha de su respectiva percepción hasta la fecha de esta resolución.
La cantidad resultante deberá deducirse de la suma que, en concepto de intereses, deba la entidad BANKIA, S.A. abonar a la demandante en aplicación del apartado 2º) del presente Fallo.
4º) Declarar la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes cuya suscripción por Dª Carolina ha sido declarada nula en la presente resolución, en acciones de la entidad BANKIA, S.A., encontrándose obligada Dª Carolina a la devolución a la entidad BANKIA, S.A. del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria, debiendo a tal fin la entidad mercantil BANKIA, S.A., hacer suya, mediante la retrocesión de la anotación contable correspondiente, la titularidad de dichas acciones.
5º) Condenar a la entidad mercantil BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
PRIMERO.-El presente recurso proviene del juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 6 de Fuenlabrada, promovido por Dª Carolina contra BANKIA S.A. sobre nulidad/anulabilidad por dolo o error invalidante del consentimiento. Subsidiariamente sobre resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad. Más subsidiariamente sobre indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del CC. Todo ello en relación a la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22 de mayo de 2009, 120 títulos, por un valor nominal de 12.000 €,del contrato de adquisición de participaciones preferentes a ellas vinculado, contrato de depósito o administración de valores y servicios de inversión también a ellas vinculados.
La sentenciarechaza la excepción de caducidad de la acción y estima la demanda declarando la nulidad por error en el consentimiento (en realidad la anulabilidad), con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Y contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandadaen base a incorrecta interpretación e infracción del art. 1301 del CC sobre caducidad de la acción, error en la valoración de la prueba e inexistencia de error en la contratación, y por último inadecuado pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.
La demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Caducidad de la acción.
En el presente caso la demanda se presenta el 30 de noviembre de 2016 y la suscripción de las participaciones preferentes tuvo lugar el 22 de mayo de 2009.
Como recoge este tribunal en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (Recurso de Apelación 547/2017):
'Al ser el objeto de este proceso el ejercicio de una acción de nulidad de contrato que, conforme al artículo 1.301 del Código Civil, tiene un plazo de caducidad de cuatro años, es necesario conocer y determinar el día de inicio de ese plazo (...). También es sabido que la interpretación de ese artículo, en el punto relativo a la consumación del contrato como hecho a partir del cual podría ejercitarse la acción, ha dado lugar a reiterados y cada vez más precisos pronunciamientos del Tribunal...que trataremos de sintetizar.
En la STS, Civil sección 1 del 26 de abril de 2018 , nuestro más alto tribunal ha declarado en un intento de síntesis: ' Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Y este tribunal de segunda instancia, siguiendo esa misma doctrina hemos venido tomando como punto de partida la fecha de la resolución del FROB de 16 de abril de 2013, en el que ya se hacía patente el perjuicio que iban a sufrir los accionistas de Bankia por la reinversión que se imponía.
Y ello porque el 18 de Abril de 2013se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y a tenor de su fundamentación 'en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA- Bankiala obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. (...)'.
Por tanto, si consideramos que a partir de esa fecha la parte actora habría tenido la oportunidad de ejercitar la acción de anulabilidad, hemos de concluir que la acción no está caducadaa fecha de presentación de la demanda, 30 de noviembre de 2016, como así estimó acertadamente la sentencia apelada, por lo que se rechaza este motivo del recurso.
La apelante en el último párrafo de este primer motivo llega a considerar como díes a quo la fecha en que se suspende el pago de cupones (21 de mayo de 2013) e incluso la fecha del canje por acciones (16 de abril de 2013), para a continuación afirmar con evidente error que desde esas fechas y hasta la demanda (noviembre de 2016) ha pasado el plazo de cuatro años de caducidad.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, inexistencia de error en la contratación.Entiende la apelante que no ha habido error esencial sobre las características de la preferentes, ni el supuesto error sería inexcusable.
Recoge la STS, Sala de lo Civil, de 6-10-2016, Nº de Recurso: 2586/2014 , lo siguiente:
' CUARTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable,esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía:
' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ' .
Y sobre la información suministrada por Bankiasigue diciendo la STS antes referida:
'La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.
Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
7.-No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la Sra. Felicisima adquirió las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
8.-En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.
(...)
QUINTO.- Error en el consentimiento. Estimación del recurso.
1.-Tampoco puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.
Igualmente, la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.
2.-Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
3.-Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.
4.-El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.
5.-En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.
Criterios aplicables a nuestro caso. La demandante nacida el 16-7-1940 y que trabajó en el Ministerio del Interior como jefa de archivo, hoy jubilada, según la demanda, no posee conocimientos financieros, y sin duda debe ser considerada cliente minorista, entendiendo que no fue adecuadamente informada, siendo insuficientes los documentos entregados a la demandante (5 y 6 de la contestación, al ser el 7 el mismo que el 5): resumen o folletode la emisión de Participaciones Preferentes Serie II/ ficha del producto e Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, por cierto, todos del mismo día de la suscripción de las preferentes, 22 de mayo de 2009, como tampoco es suficiente el test de conveniencia realizado el día de la contratación (doc. 4) que no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.
En el juicio la testigo señora Antonieta, comercial de Bankia en aquella época, declaró que el producto se ofertaba a los clientes por teléfono y se les explicaba en la oficina antes de su firma, entregándoles el folleto aprobado por la CNMV. En cuanto al test de conveniencia (doc. 4 de la contestación) explicó que se hacen las preguntas al cliente, se le dice las opciones posibles y este va contestando, marcando el empleado de Bankia las respuestas en el ordenador.
Todo lo dicho justifica la solución recogida en la sentencia. Lo que aquí se constata es una clara falta de información en esta operación, cuya oferta fue iniciativa de Bankia. A lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización en el año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la situación económica de la entidad distaba mucho de ser la que los clientes podían percibir al adquirir los productos como el que nos ocupa. En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en los clientes que lo contratan una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa ( STS 12-1-2015).
Debe llevar todo ello a considerar correcta la valoración que de la prueba ha hecho el juez de instancia cuyas conclusiones se comparten, por lo que debe desestimarse hasta aquí el recurso interpuesto.
CUARTO.- Se rechaza asimismo el último motivo del recurso relativo a las costas,entendiendo Bankia que no deben serle impuestas. Tras argumentar sobre los criterios para su imposición y referirse a supuestos que no vienen al caso (estimación sustancial de la demanda en una nulidad de contrato de seguro o de préstamo, y en referencia a los gastos de notaría y gestoría), plantea la aplicación de serias dudas de hecho o de derecho para concluir este motivo del recurso con que ' Es más, en cuanto al reparto de los gastos se ha pronunciado recientemente el Alto Tribunal en su Sentencia de 23 de enero de 2019 '.
Nulo recorrido puede tener el presente motivo por cuanto la apelante parece referirse a otros asuntos, distintos al presente.
Al haberse estimado la demanda en su pretensión principal procede, en aplicación del criterio de vencimiento objetivo previsto en el art. 394.1 de la LEC, imponer las costas a la parte que ha visto rechazas todas sus pretensiones, esto es a la demandada Bankia.
Se rechaza este motivo y con él la totalidad del recurso de apelación.
QUINTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante en aplicación del artículo 398 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Fuenlabrada, de fecha 26 de febrero de 2020, que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0429-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
