Sentencia CIVIL Nº 226/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 221/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00226/2022

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.33024 42 1 2020 0007138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2020

Recurrente: Alonso

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: EDUARDO GARCIA GARCIA

Recurrido: SAN BERNARDO 777 S.L.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA ELENA CEÑAL GUTIERREZ

SENTENCIA

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2021, en los que aparece como parte apelante, DON Alonso, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado D. EDUARDO GARCIA GARCIA, y como parte apelada, SAN BERNARDO 777 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado Dª MARIA ELENA CEÑAL GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda inicial, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Alonso, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada reconvenida SAN BERNARDO, 777, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Suárez García,

de los pedimentos contenidos en el suplico de dicha demanda inicial.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Suárez García, en nombre y representación de la entidad SAN BERNARDO, 777, SOCIEDAD LIMITADA, contra D. Alonso, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Castro Eduarte:

1.- Debo declarar y declaro que la faja de patio ubicada a la izquierda del local del demandante reconvencional, con frente a la carretera Carbonera, y de 1,10 metros de ancho por 5,10.- metros de largo, es de propiedad exclusiva de la entidad demandante reconvencional San Bernardo 777, S.L.

2.- Debo declarar y declaro que el habitáculo denominado 'despensa' en el plano adjuntado como documento número diez con la demanda reconvencional, con una dimensiones de 6,75.- metros cuadrados (2,03.- metros de ancho por 3,35.- metros de fondo), forma parte integrante del local de la entidad demandante reconvencional San Bernardo 777, S.L.

3.- Debo condenar y condeno al demandado reconvenido D. Alonso a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Debo condenar y condeno al demandado reconvenido D. Alonso a abstenerse en el futuro de penetrar en dicho trozo de terreno, y hacer uso del mismo en ningún sentido.

Se condena a D. Alonso al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, tanto las derivadas de la demanda inicial, como las generadas en la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Alonso, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se incoa en virtud de demanda formulada por D. Alonso en su condición de propietario de un local ubicado en la planta baja del edificio núm. 6 de la Carretera de la Carbonera de Gijón frente a la entidad San Bernardo 777, S.L., propietaria del local colindante, núm. 4, en la que ejercitando, acumuladamente, acción declarativa de dominio, reivindicatoria y de deslinde, solicita que se declare que el habitáculo denominado 'despensa' por la demandada y que ha integrado sin justificación alguna en su local es propiedad del actor, determinando el linde entre ambas fincas y condenando a la demandada a su restitución al actor mediante la realización de las obras y abono de cuantos gastos sean necesarios para la misma. Demanda a la que se opuso la demandada, formulando demanda reconvencional instando, a su vez, que se declare que dicho habitáculo y la faja de patio ubicada a la izquierda del local de su propiedad con frente a carretera carbonera y de 1.10 metros de ancho por 5.10 de largo son de su propiedad exclusiva, condenando al reconvenido a pasar por tal declaración y a abstenerse en el futuro a penetrar y hacer uso de dicho trozo de terreno.

La sentencia dictada en la primera instancia, estima la demanda reconvencional, con la consiguiente desestimación de la demanda inicial, por entender que atendida la antigüedad de la construcción de la denominada 'despensa' unido al resultado de la prueba testifical practicada a instancia de la reconviniente, no desvirtuada por la practicada a instancia de la actora, prescindiendo de las conclusiones alcanzadas en los informes periciales practicados a instancia de sendas partes habida cuenta que dada su contradicción no podía conferírsele eficacia prevalente a ninguno de ellos, ha quedado acreditado que aquella fue construida en el año 1965 por el entonces propietario del local actualmente perteneciente a la demandada para su uso por los distintos ocupantes de este local, habiendo ingresado así en su patrimonio por patrimonio por prescripción adquisitiva, dada la posesión a título de dueño que ha existido durante más de treinta años. Y, respecto a la faja de terreno sita a la izquierda del local de su propiedad, por existir título documental suficiente acreditativo de su propiedad, al constar descrito en la escritura de compraventa otorgada el 11 de octubre de 2005. Imponiendo a D. Alonso el pago de las costas causadas en el procedimiento, tanto las derivadas de la demanda inicial, como las generadas por la demanda reconvencional.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Alonso alegando como motivos: 1)- error en la valoración de la prueba, discrepando de la conclusión alcanzada en la recurrida en orden a que con la prueba practicada a su instancia (Notas Simples del Registro de la Propiedad comprensivas de la descripción de las fincas propiedad de ambas partes, unido al contenido del informe pericial acompañado con la demanda, ratificado y aclarado en el juicio, así como las manifestaciones vertidas por el perito contrario y el abono del IBI donde consta la referencia catastral del local en el que se integra la parte que es objeto de litigio, en una estructura unitaria), no haya probado la titularidad dominical de la parte litigiosa; 2)- disconformidad con la apreciación en la instancia de que el allanamiento del actor en el procedimiento sumario de recobrar la posesión incoado por la aquí demandada, constituya un acto propio al que deba concederse plena eficacia jurídica en el presente procedimiento; y 3)- error en la valoración de la prueba conducente a estimar que ha operado la prescripción adquisitiva extraordinaria a favor de la demandada, ya que no existe una posesión ininterrumpida en concepto de dueño durante más de treinta años ( art.1959 CC), como se extrae de lo manifestado por los testigos que depusieron a su instancia, D. Javier y D. Jesús, y del proyecto realizado por el técnico municipal en el año 1.992 respecto del negocio de carnicería regentado en el local de la demandada. Suplicando que con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Comenzando por el segundo de los motivos objeto de recurso para adentrarnos a analizar seguidamente la cuestión de fondo debatida, el demandante-apelante, como reconoció, tras adquirir en el año 2027 la propiedad del local sito en la planta baja del edificio núm. 6 de la Carretera de la Carbonera de Gijón, procedió a derribar el tabique que comunicaba éste con el habitáculo o 'despensa' litigiosa impidiendo el acceso a la misma por el personal del negocio de pizzería que regenta en el local contiguo, núm. 4, propiedad de la demandada y que tiene arrendado a D. Lorenzo, tapiando también la puerta de acceso a aquella desde el patio, razón por la cual la entidad San Bernardo 777, S.L presentó demanda dirigida a recuperar la posesión de dicha despensa, dando lugar al juicio verbal seguido con el núm. 615/2018 en el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Gijón. Demanda a la que se allanó totalmente D. Alonso al ser consciente de no haber obrado por la vía legalmente establecida según se expone. Recayendo sentencia estimatoria de la demanda el 4 de septiembre de 2018.

La discrepancia y objeto de recurso viene constituido por la valoración que de tal allanamiento se realiza en la sentencia de instancia, al recoger que comportando tal allanamiento la admisión de los hechos base de la demanda, D. Alonso reconoció que la entidad San Bernardo 777, S.L. era propietaria de la 'despensa' ahora discutida, que lo era desde hacía más de sesenta años, y que ha venido realizando actos no autorizados para apropiarse de la misma; declaración de voluntad meditada y expresa que le vincula en la acción ejercitada en este juicio ordinario, constituyendo tal actuación procesal un acto propio al que debe conferírsele plena eficacia jurídica en el presente.

Motivo que debe ser estimado, ya que atendida la naturaleza y finalidad de dicho procedimiento, que no es otra, que la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado o perturbado en su disfrute, quedando fuera de su ámbito las cuestiones atinentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, cuestiones a ventilar en el declarativo correspondiente, el allanamiento por el ahora apelante a la demanda origen de dicho procedimiento no puede entenderse como un acto propio que implique su conformidad con la titularidad dominical por parte de la demandada-reconviniente respecto de la 'despensa' que constituye el objeto de litigio y respecto de la que, D. Alonso, solicita un pronunciamiento por el que se declare su condición de propietario frente a la titularidad dominical que propugna, a su vez, la entidad San Bernardo 777, S.L.

TERCERO.-Para la adecuada resolución de la cuestión de fondo debatida partiremos de la descripción cronológica atinente a la propiedad de los locales comerciales de ambas pates, conforme a la documentación registral y catastral aportada por ambas partes:

- D. Jose Antonio, construye tres inmuebles en los números NUM000 y NUM001 de la CARRETERA000 de Gijón (actualmente, los núm. NUM002, NUM000 y NUM001). En el núm. NUM000, que es el que aquí interesa, construye en el año 1.949, dos inmuebles unidos entre sí, uno a espaldas del otro, comprensivos de planta baja y piso alto, y el resto del terreno de la finca se destina a patio, siendo así que, uno linda al frente con la Carretera y con patios posteriores y el sito a espaldas del anterior, accede a la Carretera desde los patios interiores.

- El 6 de mayo de 1.957 con ocasión de la formalización de escritura de compraventa a favor de D. Jesus Miguel y D. Juan Pablo, la finca con las construcciones se divide en dos fincas nuevas e independientes con su correspondiente inscripción registral: 1ª- Casa de dos plantas con el patio accesorio de la planta baja, señalada con el núm. NUM000 de la CARRETERA000 de Gijón (hoy, núm. NUM002). Ocupa 62 m2 y cuenta con un patio de 3.10 m de frente sobre la Carretera por 16,75 de fondo, es decir, 51,90 m2. Linda todo el frente con Carretera; izquierda, finca de D. Jose Antonio; drcha. solar 131 y por la espalda, con la casa descrita al número siguiente. El piso alto destinado a vivienda con acceso por el portal se vende a su arrendatario D. Juan Pablo. La planta baja, con exclusión del portal, se destina la parte delantera a comercio y el resto a vivienda y cuenta con un patio accesorio de 3,75 m de frente por 3,25 m de fondo. Así la planta baja tiene acceso directo a la Carretera y otro, a través de dicho patio accesorio. 2ª- Casa a espaldas de la anterior (plata baja y piso alto) con acceso a la Carretera por el patio de la planta baja antes descrito. Sobre dicho patio vuela la escalera exterior de la casa y un mirador del piso alto.

La planta baja de la Casa 1ª con el patio accesorio y la Casa 2ª se venden al hasta entonces arrendatario, D. Jesus Miguel.

- En virtud de escritura otorgada el 29 de diciembre de 1.964D. Jesus Miguel segrega del patio de 51,92 m2 con el que cuenta la Casa 1ª a su izquierda entrando, un trozo de terreno a patio de 1,10 m de frente a la Carretera por 5,10 de fondo (5,61 m2), pasando ser fincas nuevas e independientes. Así, el patio principal de 46,31 m2 pasa a ser la finca núm. NUM003, describiéndose 'Trozo de terreno a patio que ocupa... con un frente sobre Carretera de 3,10 m. Linda al frente con Carretera y en linde de 1,10 m con el resto del patio del que se segrega, por la izquierda entrando, finca de D. Jose Antonio; por la derecha con el resto del patio matriz y Casa nº 6 (hoy, 4) y espalda con Casa de D. Jesus Miguel. Vendiendo D. Jesus Miguel a D. Bernardo la planta baja de la Casa 1ª (hoy, núm. NUM002), de 68 m2 y la faja de terreno segregada del patio matriz de 5,61 m2.

Quedando descrita la planta baja y el patio accesorio tras la segregación: 'Planta baja de la casa nº NUM000 de la CARRETERA001 (que hoy es la nº NUM002), ocupa la misma superficie que la casa, con exclusión del portal, aproximadamente 68 m2 y tiene como accesorio por la izquierda una pequeña faja de patio, a partir de la puerta que le da acceso de 1 m y 10 cm de fondo por 5 m y 10 cm de largo. La Planta baja tiene acceso directo por la Carretera y otra puerta al patio accesorio mencionado. Se destina la parte delantera a comercio y el resto a vivienda...'. 'Linda todo al frente con la CARRETERA001 y en línea de un metro diez centímetros con patio de D. Jesus Miguel, por la derecha entrando con el portal de esta casa y patio de la casa contigua de D. Jesus Miguel, por la izquierda con el mencionado patio de D. Jesus Miguel y por la espalda con casa y patio de D. Jesus Miguel...'.

- Los herederos de D. Bernardo otorgan escritura de compraventa de la planta baja sita en el edificio nº NUM000 (hoy, NUM002) de la CARRETERA000 de Gijón, en fecha 11 de octubre de 2005, a favor de la demandada-reconviniente San Bernardo 777, S.L. en idénticos términos a los anteriormente expuestos.

- En el año 2017, el demandante D. Alonso, adquiere las viviendas interiores sin frente a la Carretera, un local comercial y el resto del patio resultante tras la segregación a la que aludimos previamente. En la Nota Simple del Registro núm. 1 de Gijón y certificación registral aportadas con referencia, únicamente, al local comercial adquirido por el demandante en virtud de escritura de compraventa de fecha 8 de marzo de 2017, se recoge que dicho local (sito en el actual nº NUM000, antes NUM004, de la CARRETERA000 de Gijón) procede de la división horizontal de la finca NUM005 descrita: Casa señalada con el nº NUM004 de la CARRETERA000 de Gijón compuesta de planta baja y piso alto, ocupa una superficie de 108,725 m2, según Catastro 116 m2. En la planta baja, local comercial y vivienda que en conjunto ocupan 68 m2, el resto destinado a patio interior de luces y pasillo o zona de acceso, y en el piso alto, una vivienda. Linda al frente con la CARRETERA000 de Gijón y solar 131; izquierda, finca o casa de D. Jose Antonio y espalda finca de D. Victoriano.... Dicho local comercial tiene según el Registro una superficie de 13 m2 y según Catastro, 14 m2. Linda al frente con la citada Carretera, a la izquierda y por la parte trasera con zona destinada al acceso a viviendas y por la derecha entrando con el actual edificio nº NUM002.

CUARTO.-Del contenido de dichos títulos antes recogidos resulta evidente que el habitáculo o 'despensa' objeto del litigio, de unos 2,03 m de frente o ancho por 3,35 m de fondo (6,75 m2), según plano aportado como doc.10 con la demanda reconvencional, no se encuentra comprendida dentro del título de propiedad de la entidad San Bernardo 777, S.L., extremo que reconoce dicha entidad al esgrimir como título que legitimaria su dominio sobre tal anexo la prescripción adquisitiva extraordinaria, aduciendo que dicha despensa fue construida ya en el año 1.965 por el dueño del local nº 4, con el fin de ampliar éste a instancia de quienes pasaron a ocuparlo como inquilinos, habiendo sido poseída y utilizada por los distintos ocupantes del local, en concepto de dueños, de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde hace más de treinta años ( arts. 1.941 y 1.959 del Código Civil).

La sentencia recurrida acoge la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda reconvencional por haber acreditado la entidad San Bernardo 777, S.L ostentar título suficiente de dominio sobre el habitáculo o despensa litigiosa, por la prescripción adquisitiva extraordinaria invocada, en base al resultado de la prueba practicada, fundamentalmente, la prueba testifical practicada a instancia de la reconviniente. Valoración de la prueba que, en contra de lo alegado en el recurso, es conforme a las reglas de la sana crítica y que comparte esta Sala. Así, Dª Celia, quien regentó junto con su esposo en el local propiedad de la entidad San Bernardo 777, S.L., como arrendatarios, un negocio de bar 'Bar Platas' durante dos años o dos años y medio, quien explicó como en el año 1.965 y a su instancia, el dueño del local construyó dicho habitáculo, con tejado de uralita, con el fin de ampliarlo para que, en ese momento, fuera utilizado como cocina, contando con una puerta que comunicaba con el patio. Después ha sido utilizado como despensa por los restantes inquilinos (mercería, taller de costura, carnicería y ahora hay una pizzería). Que se construyó pegado a un kiosko sito en el bajo nº 6, negocio que permaneció muchos años, siendo el siguiente y último negocio desarrollado en éste, uno de bisutería. Dª Emma, hija de quien regentó el negocio de mercería, quien además manifestó, por referencia de su madre, que al lado de la mercería que regentaba, había un kiosco, ignorando, por ser ella muy niña, cuál era su situación y sus condiciones y Dª Esmeralda, quien reside en una de las viviendas del edificio nº NUM002 de la CARRETERA000 de Gijón, desde hace más de treinta años y antes en el edificio nº NUM006 de la misma calle, que la construcción y utilización de dicho anexo ha tenido lugar hace más de treinta años. Prueba no desvirtuada por los testigos que depusieron a instancia del demandante D. Alonso, como así recoge la recurrida, ofreciendo serias dudas el testimonio prestado por D. Javier a tenor de las explicaciones que ofreció. Y, D. Jesús, quien afirmó frecuentar el kiosko regentado en el local adquirido por el actor y sostuvo que era mayor que el adquirido por su tío, existiendo al fondo una cortina, desconociendo lo que había detrás. Kiosko sobre cuya existencia, situación y relación con el habitáculo litigioso dio explicación suficiente Dª Celia, corroborada por la manifestación que realizó la dueña de la mercería a su hija, Dª Emma.

Todos estos datos conducen, como así lo entendió el Magistrado de instancia, a tener por acreditado que la denominada 'despensa' se construyó por el propietario del local, hoy propiedad de la reconviniente, en 1965 y que desde entonces ha venido siendo utilizada por los distintos inquilinos del local de forma ininterrumpida y pacífica hasta el año 2017 y habida cuenta que fue construida por el que fuera dueño del local, debe entenderse integrada en el propio local y, por ende, poseída por su propietario y por los que le sucedieron en su uso, a título de dueños, operando así la prescripción adquisitiva o usucapión extraordinaria invocada por la reconviniente acreditativa de su título dominical sobre tal habitáculo.

Razonamientos que conducen a la confirmación de la sentencia de instancia y, por consiguiente, a la desestimación del recurso.

QUINTO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas causadas en esta alzada al apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte, en representación de D. Alonso, contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2021 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 62/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAíntegramente dicha resolución. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.