Sentencia Civil Nº 227/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 324/2004 de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 00227/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA rollo civil RAP 324/04

Sección Primera

S E N T E N C I A 227/05

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

Don Eduardo Vázquez de Castro

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En la Ciudad de Santander, a uno de Julio de dos mil cinco.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Verbal número 565/03, Rollo de Sala número 324/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Castro Urdiales, seguidos a instancia de Don Ángel Daniel contra Doña Celestina.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Don Ángel Daniel; y apelada Doña Celestina.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Desestimar la demanda interpuesta por Ángel Daniel frente a Celestina con expresa condena en costas del demandante."

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Cantabria, donde se señaló para votación y fallo del recurso el día seis de junio, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo del artículo 465.1 LECivil.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que se opongan a lo que a continuación se expone y,

PRIMERO.- Recurre la representación de la parte actora la sentencia de instancia que desestimó su demanda de acción negatoria de servidumbre de paso al apreciar que no había quedado justificada la propiedad del actor sobre el terreno por el que desarrolla el paso la demandada.

SEGUNDO.- Exige el recurso el examen del material probatorio obrante en lo actuado para determinar si, como quiere el recurrente, se ha acreditado su derecho de propiedad respecto del terreno por el que se efectúa el paso como primero de los requisitos para que pueda prosperar la acción ejercitada.

A la vista de lo actuado, resulta que no se discute la propiedad del actor respecto de la finca que dice ser suya -y en la cual construyó una vivienda que lleva en pie desde 1948, siendo el lugar donde reside el actor desde 1949 (certificados del Ayuntamiento de Castro Urdiales, f. 8 y 9)- sino que se trata de un problema de linderos por entenderse la concurrencia de dudas respecto de que el tramo concreto por el cual discurre el camino se encuentre incluido dentro de la finca propiedad del actor. A tal efecto, y a falta de título escrito, consta que el actor se encuentra poseyendo la finca, que está catastrada a su favor, incluyendo el trozo por el que discurre el camino, y que también en el plano del Ayuntamiento aportado por la demandada con la contestación a la demanda figura formando parte de la finca del actor. A ello se añade la testifical practicada en el acto del juicio en la cual dos personas que no consta que tuvieran ningún interés en el pleito afirmaron la titularidad del actor respecto de tal finca y, como elemento de singular importancia, la anterior demanda de interdicto de retener la posesión que la hoy demandada dirigió precisamente contra el ahora actor y en la que se refería a él como titular de la finca por la cual discurría el paso (Hecho Tercero y Fundamento de Derecho Sexto de dicha demanda, f. 10 y ss.).

Frente a ello, no se encuentra que existan -al menos aparentemente- problemas de deslinde, de posesión promiscua del terreno debatido, por cuanto ningún tercero colindante parece discutir la titularidad del actor, lo que debe entenderse lógicamente sin perjuicio de los derechos que estos terceros (que no han sido parte en este pleito) puedan tener sobre tal terreno. La sentencia de instancia apunta a que puede tratarse de propiedad pública como camino del Ayuntamiento; sin embargo, no consta que aparezca en tal concepto en ningún registro ni oficina ni que el Ayuntamiento lo considere de su titularidad; el hecho de haber asfaltado la parte situada delante de la vivienda del actor puede interpretarse más que como indicio de que el terreno no asfaltado es camino público en sentido contrario puesto que, de ser público, también podría haber sido asfaltado. No cabe acudir al informe pericial practicado en el anterior juicio interdictal puesto que el dictamen del perito no se refiere a este tramo como camino público sino que señala que desde el camino vecinal parte este sendero pero no afirma que el sendero forme parte del camino vecinal y la expresión "entre ambas" atiende no tanto a que exista un terreno entre la finca del actor y la colindante sino a que hay levantadas dos construcciones, según señala en la frase inmediatamente anterior, una destinada a vivienda y otra a garaje, y entre ellas la zona asfaltada, pero no se refiere al camino situado junto al lateral de la vivienda, "sendero de una longitud de 8,80 metros aproximadamente con 2,00 metros de anchura libre de paso" al que hace mención posteriormente, tal como se comprueba en las fotografías obrantes en f. 119 y ss.

TERCERO.- Estimando, por tanto, cumplido el primero de los requisitos precisos para que prospere la acción ejercitada y no reproducida en esta alzada la excepción contenida en su contestación a la demanda respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, es lo cierto que la demandada no ha acreditado la existencia del gravamen. Ejercita la demanda una acción negatoria de servidumbre. La finalidad de dicha acción es la de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio proporcionando un medio legal al propietario para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la intromisión ajena normalmente cometida con fundamento en la atribución de un derecho inquietador. Es peculiar la carga de la prueba que rige en esta acción pues al actor le basta con probar su derecho de propiedad sobre el bien y la perturbación producida por el demandado mientras que éste ha de probar el derecho que se atribuye sobre el bien ajeno conforme al principio de que la propiedad se presume libre de cargas y, por tanto, quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo (STS 19-6-1978, 29-5-1979).

La servidumbre de paso, por su carácter discontinuo, sólo puede adquirirse en virtud de título, aparte de los casos de servidumbre forzosa de paso, de constitución por destino de padre de familia o de usucapión previa a la entrada en vigor del Código Civil (artículos 530, 532, 539, 540, 541 y 564 del Código Civil). Faltando título, como dice la SAP Asturias, sec. 5ª, 19-6-2002, la existencia de un paso o su uso ha de entenderse meramente tolerado o por condescendencia y, por ende, no afectante a la posesión ni generador de gravamen alguno, situación a la que puede poner fin en cualquier momento quien la haya venido consintiendo.

La presunción de libertad del dominio ha de implicar una restrictiva interpretación de cualquier presunto acto de constitución de gravamen, que ha de resultar claro e inequívoco. Toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (STS 15-11-1929, 11-10-1988 y 16-5-1991); a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba (STS 21-10-1987); el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute del predio sirviente, motivo por el cual la doctrina jurisprudencial aconseja al interprete, en caso de duda, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos (STS 9-5-1989).

Se refiere la demandada a la existencia de un paso desde tiempo inmemorial. Como se acaba de exponer, la servidumbre de paso no puede ser adquirida por prescripción desde la entrada en vigor del Código Civil y, a la vista de la prueba practicada, no cabe afirmar que, cuando entró en vigor el Código Civil, se hubiese ganado tal derecho por usucapión; ni aunque se aceptase, como quiere la parte demandada, que el paso viene siendo usado desde 1912, se habría generado el gravamen discutido por prescripción adquisitiva.

La consecuencia es la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda al haber acreditado el actor su derecho sobre el terreno por el que discurre el paso y no probarse por la demandada la servidumbre de paso.

CUARTO.- Estimada la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de la instancia.

QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Castro Urdiales en los autos a que este rollo se refiere, debemos revocar y revocamos expresada sentencia y, en su lugar, estimando la demanda iniciadora de la presente litis, declaramos que la finca de Ángel Daniel sita en el BARRIO000, número NUM000, de Castro Urdiales, descrita como "ocupa una superficie de dos áreas y treinta y una centiáreas y linda Norte, Dolores y María Rosa; Sur, Marcelina y Constanza; Este, finca de su pertenencia y Oestse, Luis Alberto. Construcciones: existe un edificio, desarrollado en dos plantas de unos ciento catorce metros cuadrados cada una", no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca de DÑA. Celestina definida como "rústica, en el BARRIO000, conocida por "DIRECCION000", que mide 220,10 metros cuadrados y linda al Norte, Eugenia y Amanda; Sur, Regina; Este, Octavio y Oeste, Eugenia", condenando a dicha demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abstenerse de efectuar acto que la contradiga, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.