Sentencia Civil Nº 227/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 211/2005 de 08 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00227/2006

Domicilio : RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf : 981- 54.04.70

Fax : 981- 54.04.73

Modelo : SEN00

N.I.G.: 15030 37 1 2005 0600603

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000211 /2005

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2003

RECURRENTES: Jose Daniel

Procuradora: RITA GOIMIL MARTÍNEZ

Alexander

Procurador: JOSÉ PAZ MONTERO

RECURRIDO: DIRECCION000

Procuradora: MARIA PEREZ OTERO

MAGISTRADOS:

ÁNGEL PANTÍN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

S E N T E N C I A

Núm.227/06

En Santiago de Compostela, a ocho de Junio de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA , a los que ha correspondido el Rollo 0000211/2005, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Daniel, y D. Alexander representados por la procuradora Dª. RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y D. JOSÉ PAZ MONTERO, respectivamente, y como apelado DIRECCION000 representado por la procuradora Dª. MARIA PEREZ OTERO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, que expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento se dictó sentencia el día 20 de Octubre de 2004 , en cuyo Fallo se dispuso lo siguiente: "Estimando sustancialmente la demanda promovida por la representación de laDIRECCION0000", sito en el nº NUM0000 de la CALLE0000 (Ribeira) contra Jose Daniell y Alexanderr, debo condenar y condeno a los demandados en el modo descrito en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, esto es: "-condeno exclusivamente a Jose Daniell a reparar las deficiencias descritas en el informe pericial del Sr. Jose Maríaa con los nº 1,2,4,5,7,13,14,15,16 y 17; o en su defecto a abonar a la actora la cantidad de 39.567 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.- -condeno solidariamente a Jose Daniell y Alexanderr a reparar las deficiencias descritas en el informe pericial del Sr. Jose Maríaa con los nº 3,6,8,9,10,11,y 12; o en su defecto abonar solidariamente a la actora la cantidad de 63.255 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.- Corresponde a los demandados el pago de las costas procesales en esta instancia."

SEGUNDO.- Por las Procuradoras Sra. Ramos Picallo, y Sra. Peleteiro Bandín, en representación de los demandados se formularon sendos recursos de apelación contra la misma de los que se dio traslado a las partes contrarias oponiéndose a los recursos la parte demandante así como la Procuradora Sra. Peleteiro Bandín al recurso de adverso

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a es Sala se señaló el día 16 de Marzo del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO.- En los recursos de apelación interpuestos se reproducen cuestiones que ya fueron resueltas en la primera instancia de modo que se considera correcto y ajustado a derecho. Las razones que se exponen en la sentencia recurrida se asumen en lo esencial

El objeto del proceso del que ahora se conoce en segunda instancia es una reclamación por vicios ruinógenos amparada en el artículo 1.591 del Código Civil y referidos al edifico nºNUM0000 de la Rúa de CALLE0000. La reclamación se dirigió contra el promotor-constructor de la obra y contra el arquitecto. La demanda se estimo sustancialmente declarando loa responsabilidad solidaria de los dos demandados respecto de parte de las deficiencias y la responsabilidad exclusiva del constructor y promotor de la obra respecto de otras. Ambos demandados interpusieron recursos de apelación, cuyo examen individualizado debe comenzar por el interpuesto por D. Jose Daniell, promotor y constructor de la obra

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación que se alega por D. Jose Daniell es una situación de indefensión por no haber sido practicada la prueba pericial judicial, que fue inicialmente admitida y no se llevó a cabo por la falta de emisión del informe por parte del perito judicialmente designado

Esta cuestión ya se resolvió al decidir sobre la admisión de la prueba propuesta en la segunda instancia. Como ya se dijo en el Auto de 17 de junio de 2005 para proponer prueba en segunda instancia la parte tiene que haber cumplido la carga de diligente comportamiento procesal que se deriva del artículo 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que supone que si las pruebas no se pudieron practicar en el juicio por causas ajenas a la parte que las propuso, ésta deberá interesar nuevamente su práctica como diligencias finales del modo previsto en los artículos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si no se agota ésta última posibilidad no será procedente la práctica de prueba en segunda instancia, tal y como se ha reiterado en el Auto desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el de 167 de junio de 2005. Ni podrá alegar indefensión quien no ha agotado sus posibilidades procesales para la práctica de la prueba. En éste caso la parte apelante en el acto del juicio interesó inicialmente la suspensión por la incomparecencia del perito y la falta de emisión del dictamen. Pero denegada la suspensión ni en ese momento, ni en sus conclusiones o en su informe, interesó la práctica de la prueba como diligencia final

TERCERO.- En segundo lugar se alega en el recurso interpuesto por D. Jose Daniell que los vicios que se denuncian en loa demanda son de reciente aparición, surgidos con posterioridad al plazo decenal de garantía establecido en el artículo 1.591 del Código Civil

La sentencia de instancia ya dio cumplida respuesta a éste alegato. Constan en autos documentos que reflejan las inspecciones realizadas por técnicos del Instituto Galego da Vivenda e Solo en las que se reflejan los defectos de la construcción y se impone al promotor la obligación de realizar las obras de reparación necesarias. El propio promotor hace constar que ha subsanado vicios y defectos que son idénticos a los que ahora, de nuevo, constituyen el sustento fáctico de la demanda. Como dice la sentencia apelada parte de los vicios datan de la propia fecha de ejecución de las obras, en cuanto derivan de obras ejecutadas defectuosamente, en ocasiones al margen de las previsiones del proyecto, y otros han tenido que aparecer poco después de la ejecución de las obras, por ser consecuencia natural de los defectos mencionados, o derivar directamente de las erróneas previsiones del proyecto o de obras realizadas la margen del proyecto por el promotor, como ocurre con la colocación de techo en el patio de luces, obra que limita la ventilación y la salida de humos

CUARTO.- Por último se incide en el recurso interpuesto por D. Jose Daniell en que la decisión de la sentencia sobre la responsabilidad del Arquitecto, al que sólo se atribuye responsabilidad solidaria respecto de parte de los defectos, absolviéndolo de toda responsabilidad respecto de la mayor parte, es incorrecta, al no haber dejado a salvo su responsabilidad el Arquitecto reflejando en el libro de órdenes todas las incidencias y alteraciones existentes en relación con la ejecución de la obra

La responsabilidad del arquitecto se concreta en aquellos defectos atribuibles a vicios del suelo proyecto o dirección (así, S. T. S. 35/1996 de 2 de febrero ). En la sentencia de la Sala Primera de 3 de abril de 2000 , con cita de otras muchas, se puede leer que: Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (S. 15 mayo 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado ... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998 )"

Ahora bien, la superior dirección de la obra y su deber de vigilar que lo edificado se ajuste a lo proyectado no se extiende al control de los defectos de ejecución material, que no tengan naturaleza de defectos constructivos de cierta entidad y no sean perceptibles a simple vista. El constructor responde de todos los defectos que sean calificados como vicios de la construcción, haya o no anotaciones en el libro de órdenes. Su condición de profesional de la construcción permite exigirle diligencia en el cumplimento de la prestación comprometida, con independencia de que esa responsabilidad pueda ser compartida con los otros profesionales que intervienen en el proceso constructivo, con el Arquitecto Técnico, que en éste caso no ha sido demandado, o con el Arquitecto Superior, cuando se trate de defectos derivados de una incorrecta ideación o confección del proyecto, o de graves defectos de ejecución perceptibles a simple vista. La sentencia apelada, como después examinaremos, realiza una minuciosa discriminación de la distinta naturaleza y características de los vicios para poder atribuir, en la medida de lo posible, responsabilidades individuales. Para realizar esa tarea lo fundamental es analizar cual es el ámbito de responsabilidad de cada uno de los demandados, no lo que consta en el Libro de ordenes. La falta de mención de un determinado vicio en ese Libro no implica la responsabilidad del Arquitecto cuando el vicio es de construcción y de él no debe responder el Arquitecto según la normativa que disciplina sus funciones y la jurisprudencia que la interpreta.

QUINTO.- En el recurso interpuesto por D. Alexanderr se alega, en primer lugar, la infracción de garantías procesales en la primera instancia, determinantes de indefensión ( artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la constitución Española ). El motivo concreto es la falta de grabación de la primera sesión del juicio, en la que se produjo el interrogatorio de demandados, demandante y testigos, lo que dice, le ha impedido contrastar esas declaraciones a efectos de articular fundadamente el recurso de apelación. Pide por ello que se declare la nulidad de actuaciones invocando lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal pretensión ha de ser rechazada. Es cierto que la primera sesión del juicio no se registró en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido. Que no consta grabación en la cinta matriz (diligencia obrante al folio 442 de las actuaciones). Pero de esa sesión existe un acta realizada por el Secretario judicial en la que se documenta cumplidamente la vista y se recogen de modo satisfactorio las declaraciones de los intervinientes. Esta posibilidad está expresamente prevista en el artículo 187.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se dice que "si los medios de registro previstos en el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial". Cumplido éste precepto la indefensión no existe. La parte pudo basarse en el acta para examinar las declaraciones de las partes y testigos en cuanto le fuese necesario para fundamentar el recurso

SEXTO.- Reiterando un argumento expuesto en la contestación a la demanda se insiste en recurso presentado por D. Alexanderr en la falta de legitimación activa de la Comunidad demandante para reclamar por los daños correspondientes a la planta sótano-garaje del edificio, propiedad de personas distintas de las que componen la Comunidad de Propietarios de viviendas y locales

Sólo cabe reiterar aquí los acertados argumentos de la sentencia apelada. Aunque exista una Comunidad de Propietarios del Sótano, hecho que no ha sido probado pero sí admitido, al menos implícitamente por la demandante, ello no supone que la comunidad no tenga legitimación para reclamar por defectos que afectan al edificio en su conjunto o a sus elementos estructurales, como la tiene cuando el defecto se manifiesta en un elemento privativo pero incide, directa o indirectamente, en un elemento común. En todo caso sólo consta reconocido que la comunidad de propietarios del sótano o garaje circunscribía su actuación a la administración de los gastos y a las cuestiones relativas al uso y aprovechamiento de las plazas de garaje, sin tener poder de disposición o administración sobre los elementos comunes de todo el edificio.

SÉPTIMO.- La tercera de las alegaciones del recurso interpuesto por el Arquitecto D. Alexanderr, la más extensa, es un intento baldío de transferir la responsabilidad por los defectos en la construcción al Arquitecto Técnico, que no fue demandado. Se limita contener consideraciones generales sobre las funciones de los distintos profesionales que intervienen en el proceso constructivo, que se pueden compartir, pero que no tienen incidencia en el caso concreto. No cabe en esta sentencia analizar si el Arquitecto Técnico incurrió en responsabilidad. Nadie se la ha exigido. No ha sido demandado y el tribunal ha de ser congruente con lo pedido. Lo decisivo es si el apelante tiene la responsabilidad que se le atribuye. Para lo que es imprescindible analizar individualmente, como hizo la sentencia apelada, los distintos defectos y sus características a fin de comprobar si entran dentro de la esfera de actuación del Arquitecto. El análisis que hizo la sentencia apelada es minucioso y detallado y sus conclusiones se comparten

La lesión tres, referida infiltraciones de humedad en el techo, es imputable al Arquitecto por guardar relación con la lesión 8, referida a las terrazas posteriores de la vivienda. El proyecto carece de previsión alguna sobre inclinación de la pendiente de la terraza, sumideros o desagües, o de resolución de los encuentros con los paramentos verticales. La falta de mención en el proyecto de esas cuestiones hace responsable al Arquitecto de la defectuosa solución buscada en solitario por el constructor y de sus consecuencias

La lesión 6 es consecuencia de la sustitución de la cubierta de pizarra, que era la proyectada, por una cubierta de teja. El desajuste entre lo proyectado y lo ejecutado afecta a un elemento esencial de edificio y es claramente perceptible a simple vista. La superior dirección de la obra que asume el Arquitecto le obligaba a oponerse a esa sustitución o a realizar la correspondiente modificación del proyecto. Como no hizo ni una cosa ni otra debe responder de los defectos derivados de ese cambio por él consentido

La lesión 9 se le imputa como consecuencia de una defectuosa medición en el proyecto de las dimensiones de las bajantes y canalones, defectuosa medición no corregida que obligó al contratista a diseñar esos elementos, al menos en parte, por sí solo, sin atenerse al proyecto. El defecto en que incurrió el contratista al ejecutar los canalones viene precedido por un defecto de proyecto, lo que justifica la responsabilidad solidaria de los dos demandados

OCTAVO.- Conecta esta cuestión con la naturaleza solidaria de las responsabilidad, que cuestiona el Arquitecto para negar la suya. En las lesiones analizadas, y en las demás que se imputan al Arquitecto y éste no menciona en su recurso, se aprecian defectos de construcción. Pero junto a ellos hay deficiencias u omisiones en la redacción del proyecto, que no fueron corregidas mediante las pertinentes modificaciones u órdenes complementarias en la fase de ejecución. Deslindar el grado de incidencia de cada una de las intervenciones profesionales en la producción del vicio determinante de la ruina es en estos casos imposible. Por ello, como resulta imposible discernir especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación, ( Sentencias de 29 de noviembre de 1993 y 3 de abril de 1995 , entre otras); en estos casos la solidaridad dimana "ex lege" respecto de los ejecutores de la obra cuando no se puede perfilar la identidad individualizada de alguno de ellos dentro de cada sector (Sentencias de 14 de noviembre y 1 de diciembre de 1984 y 3 de febrero de 1995 ), lo que se reitera en sentencia de 13 de julio de 1995 al decir que "la indeterminación de la causa generadora de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de construcción, las que deben imputarse en vía de solidaridad", así como en la de 24 de septiembre de 1996 a cuyo tenor la acción fundada en el artículo 1591 del Código Civil permite condenar solidariamente a todos los demandados que con su conducta han contribuido a los defectos funcionales o ruina del edificio y a los cuales no se les determine y cuantifique el grado de contribución al daño"

NOVENO.- El arquitecto D. Alexanderr alega en su recurso que en el edificio se han venido realizando, con posterioridad a su construcción, nuevas obras y reparaciones acometidas por terceros sin la supervisión del arquitecto, sin que se le pueda por tanto responsabilizar de los defectos causados por obras en las que no ha intervenido

En el recurso no se concreta ni un solo defecto achacable a la realización de esas obras posteriores o de reparaciones mal ejecutadas. De todas formas el análisis de las lesiones que se atribuyen, en parte, a la actuación del Arquitecto revela su desconexión con éste tipo de obras. Los defectos que se le imputan guardan directa relación con omisiones o defectos en la redacción del proyecto, o con cambios consentidos respecto de lo proyectado, que tuvieron incidencia en la construcción del edificio y no se vieron alterados por actuaciones posteriores

DÉCIMO.- Por último D. Alexanderr impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada en el que se acuerda imponerle las costas procesales. Razona que respecto de él la estimación de la demanda es parcial, en cuanto sólo se declara su responsabilidad respecto de siete de las diecisiete lesiones o defectos que se denuncian, cuando en la demanda se pedía que se le declarase responsable de todos ellos

Tiene razón en éste punto el apelante. La demanda, en cuanto se dirige contra él, sólo se estima parcialmente. El artículo 394 dice que en estos casos cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. En consecuencia la sentencia debe ser modificada en éste punto, condenando a D. Jose Daniell, respecto del cual la demanda se estima sustancialmente, al pago de la mitad de las costas de la primera instancia, y no haciendo imposición a ninguno de los litigantes de la otra mitad de las costas

UNDÉCIMO.- La desestimación de todas las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniell conlleva la imposición de las costas de esta alzada, en cuanto deriven de ese recurso, a dicho apelante. La estimación parcial del recurso interpuesto por D. Alexanderr hace que no se condene en las costas de ese recurso a ninguno de los litigantes ( artículo 398 del Código Civil )

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniell y estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal de D. Alexanderr contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2004 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Ribeira, dictada en el juicio ordinario núm. 476/2003 , que se revoca en el único sentido de que no procede imponer a D.Alexanderr las costas de la primera instancia, de tal modo que la mitad de esas costas ha de ser pagada por D. Jose Daniell y la otra mitad no se impone a ninguno de los litigantes, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada

Se imponen a D. Jose Daniell las costas derivadas de su recurso de apelación. Las que sena consecuencia del recurso interpuesto por D. Alexanderr no se imponen a ninguno de los litigantes

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe