Sentencia Civil Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 259/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00227/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso y Modificación de Medidas nº 420/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 259/08, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Ángeles , representada por el Procurador D. Fernando Camblor Villa y bajo la dirección del Letrado D. Victor Manuel Cañal González y como apelado y demandante DON Casimiro , representado por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección de la Letrada Dª Ana María Sainz García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de abril de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Pdor. Sr. Sánchez Avello en representación de D. Casimiro contra Dña. Ángeles , Dña. Trinidad y D. Everardo , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído entre los expresados cónyuges en fecha 20 de abril de 1985 declarando extinguidas la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en la sentencia de separación, así como las pensiones de alimentos a favor de los hijos mayores de edad del matrimonio.

Así por esta mi sentencia y definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio mando y firmo.

Firme esta resolución comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ángeles , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 29-2-2003 se decretó la separación judicial de los cónyuges Don Casimiro y Doña Ángeles y, como de cargo del primero, la satisfacción a la segunda de 180 € mensuales en concepto de pensión compensatoria y otros 180 € en concepto de alimentos (120 € para atender los del hijo varón y 60 € para las de la hija mayor de edad). Luego, el obligado al pago promovió incidente de modificación interesando la extinción del deber alimentario respecto de la hija común, del derecho de Doña Ángeles a la pensión y la reducción de la pensión alimenticia establecida en beneficio del hijo varón, que se resolvió tanto la reducción de la pensión de alimentos del hijo varón y como de la pensión compensatoria a la suma de 80 €.

En la sentencia de la apelación, que pone fin al proceso y que fue dada el 27-4-2006 , al tratar del motivo del recurso relativo a la pensión compensatoria, se dice que, en ese momento, el obligado al pago causó baja laboral en la O. N.C.E., percibiendo un subsidio de la Seguridad Social, con unos ingresos mensuales de unos 1.000 € y unos gastos sustancialmente idénticos a los tenidos en cuenta en la separación, mientras que respecto de Doña Ángeles se concreta que desde el 1 de octubre trabaja para la empresa LIMPIEZAS ASMIA, en virtud de contrato temporal y a tiempo parcial, ignorándose el importe de su salario y sin que quepa entender que se ha producido su integración plena en el mercado de trabajo.

De nuevo, ahora, Don Casimiro , junto con la declaración de divorcio, pretendió la modificación de las medidas económicas vigentes, pretendiendo su extinción con sustento en sus escasos ingresos y mayores cargas, así como la incorporación de los beneficiarios al mercado de trabajo contando con ingresos propios.

La demanda fue dirigida tanto frente a Doña Ángeles comos los hijos del matrimonio, sin que ni uno ni otros se personasen en el proceso durante la primera instancia, que concluyó con sentencia declarando la extinción de las obligaciones económicas del accionante.

Disconforme, se persona y recurre Doña Ángeles , quien pretende mantener la vigencia de la medida relativa a la pensión compensatoria, aduciendo, como primer motivo de recurso, nulidad de lo actuado e incongruencia de la sentencia recurrida en cuanto, siempre a su juicio, la demanda frente a ella sólo se entabla ejercitando la acción de divorcio, limitándose la petición de modificación de medidas a los alimentos establecidos en beneficio de sus hijos, y, en segundo lugar, porque no se ha producido una verdadera modificación de las circunstancias.

El recurso se desestima por lo que sigue.

SEGUNDO.- Sorprende negativamente el alegato de nulidad e incongruencia aducido cuando el ordinal primero del suplico de la demanda es claro cuando interesa "no sólo el divorcio de los cónyuges" sino también suprimir definitivamente la obligación de Don Casimiro de abonar la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Ángeles " y si bien el encabezamiento, por su forma de redactarse, pudiera entenderse equívoco, no ocurre lo mismo con el transcrito suplico, constituyendo la demanda un todo en la que no cabe desconocer ninguna de sus partes.

TERCERO.- Del mismo modo debe rechazarse el motivo relativo a la inexistencia de modificación de las circunstancias que justifiquen la extinción de la pensión.

Dice el recurrente que la situación a comparar con la presente era la existente al tiempo en que se resolvió el proceso de modificación instado por el recurrido previamente a éste y en eso lleva razón, pero no en que no han variado las circunstancias.

Según se ha dejado expuesto, en el anterior proceso de modificación se fijaron los ingresos del recurrido en unos 1.000 € mensuales, mientras que ahora, según así informa el I.N. S.S. en su certificación de 25-10-2007 obrante al folio 100 , Don Casimiro percibe, con efectos de 18-10-2007, 746,92 € mensuales.

De otro lado, la sentencia del proceso de modificación decía que las cargas que soportaba Don Casimiro eran sustancialmente idénticas a las tenidas en cuenta en la separación esto es, (según relaciona el F.J. 3º de la sentencia de la alzada dada en ese proceso) 318 € de alquiler de vivienda, 323,90 € de un crédito hipotecario y 240 € para saldar deudas, mientras que ahora vienen documentados nuevos créditos y préstamos con amortizaciones mensuales de 314,69 €, 535,15 € y 175,22 €.

Por su parte, respecto de Doña Ángeles , lo que consta es que está dada de alta como empleada en una empresa de limpieza a tiempo parcial, por obra o servicio determinado (folio 105).

Por tanto, aún cuando respecto de la anterior no se observa una sustancial modificación, no puede decirse lo mismo respecto de los ingresos y cargas del accionante.

Advierte, sin embargo, el recurrente en su recurso que se liquidó la sociedad de gananciales, habiendo abonado una cantidad importante de dinero al adjudicarse la vivienda y que aquél ya no debe de satisfacer alimentos a los hijos, pero sí así se dice habrá de ponderarse también en la recurrente ingresos superiores a los que se presumen de su única ocupación conocida, bien sea porque el abono al recurrido se hizo con ingresos propios, bien porque se asumió una importante carga acudiendo al préstamo de tercero y, respecto de la liberación del deber alimentario, por tan exiguo (120 €), comparado con la disminución de ingresos y aumento de cargas del recurrido, su incidencia es inapreciable.

Por todo ello, se desestima el recurso.

CUARTO.- La especial naturaleza de lo debatido y la dificultad de su apreciación justifica no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ángeles contra la sentencia dictada el veintinueve de abril de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.