Sentencia Civil Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1042/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 1042/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 198/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 227/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 198/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Rubí, a instancia de D. Carlos Daniel representado por la Procuradora Doña Mercedes Sanz del Álamo y dirigido por el Letrado Don José Manuel Suárez, contra Dª. Ángeles representada por la Procuradora Doña Berta Jorba Pamies y dirigida por el Letrado Don Ángel Romero Mogorrón; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Noviembre de 2.006, por el Sr. Juez en sustitución del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, estimando las demandas formuladas por la representación procesal de Carlos Daniel frente a Ángeles, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio canónico celebrado entre ambos cónyuges en fecha 22-06-1991 en Montcada i Reixach, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

a) La hija menor, SILVIA, seguirá en compañía y bajo la guarda y custodia de su madre, en la vivienda designada por ésta. En cuanto a la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto pr ambos progenitores.

b) Se establece el siguiente régimen de visitas a disfrutar entre padre e hija:

- El primer fin de semana completo de cada mes, desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, debiendo confirmar el padre con una semana de antelación la correspondiente visita en sentido afirmativo, e igualmente en sentido negativo, de existir imposibilidad de desplazamiento ese siguiente de semana.

- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad, correspondiendo la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los años pares.

- Un mes durante las vacaciones escolares de Verano, escogiendo el periodo el padre los años impares.

- En tales casos se ocupará el padre de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

- Dado el factor de distancia existente, ambas partes deberán propiciar el contacto frecuente entre padre e hija, por vía telefónica o utilizando medios de comunicación alternativos.

c) En concepto de pensión de alimentos a favor de su hija SILVIA el Sr. Carlos Daniel deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la Cta. bancaria designada por la madre, la cantidad de 330 EUR/mes, que se actualizará cada año, ajustándose a las variaciones que, en más o en menos, experimente el IPC de esta comunidad autónoma.

d) En concepto de contribución a las cargas pendientes del matrimonio el Sr. Carlos Daniel deberá responder del 7'3% de la hipoteca pendiente hasta su total amortización, o bien desligarse de la misma mediante el ingreso en la cuenta designada por la otra parte de la cantidad de 8.478'69 EUR, equivalente a la proporción de capital financiado pendiente correspondiente al vehículo de su titularidad y uso exclusivo que quedó incluido al momento de constituir la hipoteca sobre la vivienda.

Sin expresa condena en costas.

Firme esta resolución, comuníquese al Encargado del Registro Civil en el que constan las inscripciones de matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de divorcio del primer orden jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

El demandante DON Carlos Daniel solicitó en la formulación escrita de su recurso, como pretensión impugnatoria contra la sentencia de la primera instancia, la dejación sin efecto del pronunciamiento relativo al abono, por su parte, del 7'3% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar o liberarse de la misma mediante el ingreso, en favor de la contraparte, de la cantidad de 8.478'69 euros, equivalente a la proporción del capital financiado pendiente correspondiente al vehículo de su titularidad y uso exclusivo, que quedó incluido en el momento de la constitución de la hipoteca.

Por su parte la demandada principal DOÑA Ángeles, que también se ha alzado contra la sentencia definitiva que puso fin al proceso, postula en su recurso de apelación, la constitución de pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio SILVIA, del orden de seiscientos euros mensuales, ya establecida en la anterior causa de separación, y peticionada en la fase expositiva del proceso propia de la contestación a la demanda.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Es criterio mantenido con reiteración por esta Sección de la Audiencia Provincial, el de la improcedencia de imponer en sede del proceso matrimonial la obligación derivada de la constitución del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y la originada de los préstamos personales que hubieren podido perfeccionar los cónyuges, constante el matrimonio, pues de no entenderse así, ello conllevaría analizar la causa que, en el ámbito jurídico permitiría la constitución de tales obligaciones, para lo que es de crucial trascendencia el presupuesto de la existencia o subsistencia de régimen matrimonial aplicable para regular las relaciones internas de solidaridad entre los cónyuges, y el distinto régimen jurídico de tales deudas entre los mismos.

Durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia, tanto las reglas del régimen económico-matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existieron, o del régimen legal supletorio, establecen la forma en la que ha de participar cada esposo en las cargas del matrimonio tanto en lo que se refiere a los gastos de sostenimiento, alimentos, incluido capítulo de vivienda, como de inversiones privativas comunes.

Para los post-cónyuges no existe regulación legal específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados o anulados, puesto que la "ratio legis" de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes no es otra que la convivencia. La separación matrimonial determina "ex lege" la disolución del régimen económico, según proclama el artículo 95 del Código Civil , por lo que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

El mecanismo de imponer en sede del proceso matrimonial a uno de los cónyuges o a ambos, la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de las cargas hipotecarias u originadas por préstamos o créditos personales, la hemos entendido improcedente pues ha de estarse al título constitutivo de tales obligaciones, es decir a los contratos por los que se perfeccionan las mismas, evitándose así novación subjetiva por cambio del acreedor, sin su consentimiento, prohibida en el artículo 1.205 del Código Civil .

En suma se ha consolidado el criterio, en este Tribunal, de la improcedencia de encuadrar las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios y personales dentro del concepto de carga del matrimonio recogido en el artículo 91 del Código Civil y 76.3 del Código de Familia de Cataluña, evitándose así, al dejar tales obligaciones a lo dispuesto en sus títulos constitutivos, la posible conflictividad entre deudores mancomunados o solidarios de las mismas o, en otro caso, entre deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo.

TERCERO.- La doctrina seguida por esta Sección de la Audiencia Provincial, especializada en materia de Derecho de Familia, es de aplicación al caso de autos, en que la sentencia apelada impone al demandante la obligación de asumir el 7'3% de la hipoteca pendiente, o de determinada equivalencia económica, cifrada en 8.478'69 euros como proporción de capital financiado pendiente correspondiente al vehículo de la titularidad del demandante y utilizado exclusivamente por el mismo, que quedó incluido en el momento de constituir la hipoteca sobre la vivienda.

Tal cuestión, objeto de específico pronunciamiento en la sentencia de divorcio, ha de ser dejada sin efecto en sede del presente proceso matrimonial, por la doctrina seguida reiteradamente por este Tribunal, ya definida, en materia de las obligaciones derivadas de las cargas hipotecarias y aún más, en el caso enjuiciado, en que se ha producido el ejercicio de un retracto de comuneros, al haber adquirido la esposa como derecho preferente, la mitad indivisa de la vivienda familiar perteneciente al esposo, por la vía del retracto, subrogándose en lugar de tercero, es decir de la entidad Spaces Media Group, S.L., a la que el esposo había enajenado en escritura pública.

La discusión, aquí en sede de este proceso matrimonial de divorcio, de las cuestiones pactadas en la escritura pública de adquisición por un tercero de la mitad indivisa de la vivienda familiar, y el alcance de la subrogación producida por ejercicio por la esposa del retracto de comuneros, con controversia entre las partes del precio retenido en la transmisión del dominio para hacer frente a determinada proporción de la carga hipotecaria, resulta improcedente, y ha de quedar al margen de este proceso, con la finalidad de que pueda debatirse en el pertinente proceso declarativo.

En su consecuencia ha de dejarse sin efecto el pronunciamiento impugnado por el demandante en su recurso de apelación.

CUARTO.- En la sentencia del anterior proceso contencioso de separación matrimonial, dictada el 30 de Marzo de 2.005 , se estableció una pensión alimenticia en favor de la hija SILVIA del orden de seiscientos euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio.

En el momento de la separación matrimonial el esposo percibía una retribución salarial del orden de 3.321'31 euros mensuales, lo que teniéndose en cuenta las necesidades de la menor y tales medios de fortuna, se constituyó tal prestación alimenticia.

En la actualidad en sede del presente proceso de divorcio se ha constatado un cambio de circunstancias, no ya tan solo de las concurrentes al tiempo de la separación, sino también en el momento del inicio de la relación jurídico procesal. Así es de apreciar que el demandante se encuentra en situación de desempleo, cobrando una prestación de 859 euros mensuales. Si bien esta situación de desempleo hay que entenderla meramente coyuntural o transitoria, ha de determinar la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor de edad, para dejarla en un importe de 330 euros mensuales, tal como ha establecido la sentencia apelada.

En el supuesto de acceso al mercado laboral del alimentante, podrá instarse la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, en atención al nivel de sus ingresos y a las necesidades de la hija común, mediante la vía del proceso de modificación de medidas de divorcio.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación del demandante y la concurrencia de dudas de hecho en cuanto a la materia propia del recurso de apelación de la demandada, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1, 398.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Vicente Ruiz Amat, en nombre y representación de DON Carlos Daniel, y DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por la Procuradora Doña Concha Mendiluce Alsina, en nombre y representación de DOÑA Ángeles, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Rubí, en fecha 6 de Noviembre de 2.006, en proceso contencioso de divorcio, número 198/2006, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento d) de la parte dispositiva referido a la contribución a las cargas pendientes del matrimonio, desde la fecha de la sentencia apelada.

En lo demás CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.