Sentencia Civil Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 127/2008 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00227/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002103 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 127 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1345 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

De: Aurora

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Contra: Alonso Y OTRA

Procurador: MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Arras o señal.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a uno de abril de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1345/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes D. Ismael Y Dª Carina , representados por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz y defendidos por Letrado, y de otra como demandantes- apelados D. Alonso Y Dª Inés , representados por el Procurador D. Manuel J. Bermejo González y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimo la demanda interpuesta por DON Alonso Y DOÑA Inés contra DON Ismael Y DOÑA Carina a quienes condeno a pagar a la parte actora la cantidad de seis mil diez euros con doce céntimos, más los intereses legales devengados desde fecha de presentación de la demanda. Se condena en costas a los demandados.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de marzo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de marzo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 17 de octubre de 2005, la representación procesal de don Alonso y doña Inés ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a don Ismael y doña Aurora en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se condene a los demandados a pagar la cantidad reclamada la cual ha de incrementarse con los intereses, con expresa imposición de costas a los mismos».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de los de Madrid, este órgano acordó por proveído de fecha 21 de octubre de 2005 requerir a la parte actora para la presentación del poder original; requerimiento que se evacuó junto con escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de octubre inmediato siguiente.

(3) Por Auto de 2 de noviembre de 2005 se acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 24 de abril de 2006, compareció en las actuaciones la representación procesal de don Ismael y doña Aurora y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que con suspensión del plazo de contestación se convocase al procedimiento a la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (Inmobiliaria Almonte).

(5) Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2006 se acordó oir a la parte actora dentro de décimo día acerca de la solicitud formulada por la parte demandada.

(6) Mediante escrito con entrada en fecha 9 de junio de 2006 la representación procesal de la parte actora, don Alonso y doña Inés evacuaron alegaciones oponiéndose a la solicitud formulada de contrario.

(7) Por Auto de 23 de junio de 2006 se acordó no haber lugar al llamamiento al proceso de la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (Inmobiliaria Almonte).

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de julio de 2006, la representación procesal de la parte demandada evacuó trámite de contestación oponiéndose a la demanda y tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime la misma, con expresa imposición de costas..».

(9) Por proveído de 14 de julio de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 19 de julio de 2007 siguiente en el que se celebró con asistencia de aquéllas y el resultado que en autos obra y se expresa. Admitida únicamente la prueba documental propuesta, quedaron los autos conclusos para sentencia.

(10) En fecha 20 de julio de 2007, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2007 , íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de julio de 2007 la representación procesal de los codemandados don Ismael y doña Aurora (incorrectamente llamada « Carina » por su propia representación causídica en dicho escrito; f. 171) interesó del órgano «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(12) Por proveído de 19 de septiembre de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de octubre de 2007 la representación procesal de los codemandados don Ismael y doña Aurora (incorrectamente llamada « Carina » por su propia representación causídica en dicho escrito; f. 178) interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- La La sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Segundo, razona las causas concurrentes llegando a la conclusión de estimar la demanda y por ello declarar condenar a mis mandantes al pago de seis mil diez euros con doce ' céntimos a la parte actora.

Esta parte ha de decir, como en adelante se desarrollará, que los razonamientos que el juez a quo realiza en el citado Fundamento Jurídico son erróneos, Por una parte, se reconoce en dicho Fundamento Jurídico que (en base al documento n° 1 de la contestación), mis mandantes firmaron con INMOBILIARIA ALMONTE una nota de encargo "para realizar las gestiones oportunas para obtener la venta sin exclusividad.. .facultándola a recibir cantidades en concepto de señal o arras", y por otra parte, el mismo Fundamento reconoce que no fue esto lo que hizo INMOBILIARIA ALMONTE, sino que erigiéndose en representante de mis mandantes, firmó un contrato de compraventa el 23 de Enero de 2004, con los demandantes, desconociendo dicho documento el Sr. Ismael y la Sra. Aurora .

Por tanto, han quedado acreditados los hechos expuestos tanto por la parte demandante como por la demandada, concretamente:

Que con fecha 9 de Febrero de 2004, mis mandantes firmaron nota de encargo con la INMOBILIARIA ALMONTE, en la que si bien se faculta a la citada inmobiliaria a recibir cantidades a cuenta, y no se otorga Poder de representación alguno.

Que con fecha 25 de Febrero de 2004, la INMOBILIARIA ALMONTE, comunicó a mis mandantes que habían contactado con unos clientes, para la venta del piso por un precio de 246.414,96? (nótese que la cantidad es inferior del precio pactado con los compradores por la Inmobiliaria), firmando mis mandantes y la citada inmobiliaria el documento redactado por esta de "aceptación de condiciones" que se presentó como documento n.º 2 con la contestación, y donde se les hizo entrega de una cantidad en concepto de señal de 9.015,18 E que devolvieron duplicada, y al que la Sentencia que se recurre no hace alusión alguna.

Que por mis mandantes, se ha desconocido siempre el contrato de fecha 23 de febrero de 2004, donde se observa que no consta la firma de ninguno de mis mandantes (hecho que ha obviado la Sentencia recurrida), sino la de la agencia inmobiliaria "erigiéndose" en representante de los mismos, sin que los ahora demandantes pusieran diligencia alguna para comprobar, si el firmante representante de la citada inmobiliaria, disponía de poder suficiente para la firma del mismo

Por ello, ha quedado acreditado que la única que ha actuado de mala fé ha sido INMOBILIARIA ALMONTE, que no sólo engañó a mis mandantes, sino también y fundamentalmente a los compradores, los cuales nunca contrataron con mis mandantes.

SEGUNDA.-

Fijados los hechos, cabe analizar el fondo jurídico, que consiste fundamentalmente en analizar si el contrato de compraventa firmado entre los compradores y la INMOBILIARIA ALMONTE, es nulo y no oponible a mis mandantes, según mantuvimos en la instancia y que el juzgado a quo, con total falta de motivación en este punto concreto, da por válida la representación alegada por INMOBILIARIA ALMONTE en el contrato de compraventa, sin realizar si quiera ni una sola fundamentación que haga llevar al fallo.

Al no haber firmado los actores el contrato de compraventa con mis mandantes, sino con un con un agente de la propiedad inmobiliaria, es aplicable la legislación y jurisprudencia que regula el contrato de agencia, y copiosa es la jurisprudencia que avala nuestra tesis jurídicamente. Escogiendo las que se semejan a supuestos como el que ahora se discute (nota de encargo donde se faculta para recibir cantidades a cuenta, y que la inmobiliaria firma contrato de compraventa sin representación expresa a tal efecto):

Un supuesto igual, trata la AP Madrid, sec. 21.ª, S 7-6-2005 , n°296/2005, rec.354/2003. Pte: Ripoll Olazabal, Guillermo EDJ 2005/106986

"Los encargos de venta no su onen efectivos mandatos para llevar a cabo actos de riguroso dominio, pues lo único que facultan es a realizar actividades de localización de posibles compradores y mediar entre éstos y los futuros vendedores, con lo que el hecho de concurrir estas gestiones previas no conducen a tener que decretar que con ellos se generó efectiva venta (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1998 EDJ 1998/3981 ): siendo posible, y así lo admite la doctrina jurisprudencial que al contrato de mediación o corretaje se añada uno de mandato facultándose al corredor para perfeccionar la compraventa, mandato que ha de ser expreso con los artículo 1713 y 1710 del Código Civil EDL1889/1 (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2516/1994 EDJ 1994/5620, 1717/1995 EDJ199514003, 2816/1996 EDJ199615733 y 30/411998 EDJ 1998/2306 ), .. pero lo que la doctrina jurisprudencia) ha declarado es que la autorización al mediador para recibir de los futuros compradores arras o señal no implica la celebración de un contrato de mandato entre el comitente y el corredor para que este último, como mandatario de aquéllos. pueda celebrar el contrato de compraventa con los interesados en adquirir la cosa, ni el hecho de recibir esas arras o señal supone la perfección del contrato de compraventa

De este modo declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1993 EDJ199319253 que la mediación de recepción de arras, para lo que estaba expresamente autorizado el mediador, no implica un tácito apoderamiento para disponer de bienes inmuebles y perfeccionar el contrato de venta de cuya gestión y tramitación fue encargado; que no es posible dar un concepto unitario de arras en nuestro Derecho, sino explicar, como señala la doctrina científica, las diversas funciones que pueden cumplir según la misma doctrina y la jurisprudencia, puesto que el pacto de arras es accesorio, que puede acompañar al consentimiento sobre la cosa o el precio o ser previo a la fijación de éstos, no llevando en sí como esencial un poder dispositivo ni de perfección del contrato, no siendo las arras de derecho necesario o facultativo o voluntario, pudiendo afectar según los casos a la fase de formación, de consumación o de prueba de la compraventa , teniendo declarado la Jurisprudencia que tiene carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, debiendo ser respetados los pactos sobre arras no contrarios a la Ley para conferir un carácter supletorio al artículo 1454 del Código Civil EDL188911 , pero sin que en modo alguno el pacto sobre arras autorizado a un intermediario lleve implícito como ineludible o insoslayable, salvo pacto expreso, el poder para vender y perfeccionar el contrato de compraventa . En el mismo sentido de que la autorización al mediador para recibir arras o señal no implica un mandato para vender y perfeccionar el contrato de compraventa y que la efectiva recepción por el mediador de esas arras o señal no supone la perfección del contrato de compraventa, se han pronunciado las sentencias del Alto Tribunal de fechas 7 de marzo de 1994 LDJ199412036 , 26 de junio de 1997 EDJ199716162 y 22 de mayo de 1998 EDJ 199813981 .

Lo cierto es que el mediador Sr. Marcos no hizo llegar las cantidades recibidas a los vendedores-comitentes, a los que sólo entregó 1.500.000 pesetas como señal

TERCERO.- De las pruebas practicadas, en especial del testimonio de las actuaciones penales y de los recibos de arras o señal, se desprende que D. José Ramón y De Sonia encargaron Don. Marcos las gestiones para la venta de un piso de su propiedad; encargo para la venta a un mediador que no implica por sí, como hemos dicho, la autorización para perfeccionar como mandatario un contrato de compraventa , aunque se le autorizase a percibir señales o arras, como efectivamente era el caso, pero sin que conste ni se demuestro que los vendedores hubieran otorgado un mandato expreso al mediador para que éste pudiera perfeccionar el contrato de compraventa . La entrega de arras o señal por el demandante se circunscribe a este ámbito y no tiene carácter perfeccionador del contrato de compraventa , como tampoco la recepción de 1.500.000 pesetas sor los futuros vendedores , pues esta cantidad continuaba teniendo el carácter de señal no perfeccionadora de la compraventa.

Posteriormente, el mediador Don. Marcos entrega a los comitentes dos cheques por importe de 4.500.000 pesetas cada uno, que resultan impagados, pero de esta circunstancia entendemos que no debemos extraer la consecuencia de una ratificación tácita de los actos del mandatario, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil EDL188911.

Téngase en cuenta, además, que como es usual en estos casos, quien encarga las gestiones de venta o comitente sólo se aviene a perfeccionar la compraventa cuando recibe la totalidad del precio, y que todas las previas gestiones del mediador, incluidas la recepción de arras o señal y su entrega a los comitentes, no son actos que perfeccionan la compraventa; llegándose a la conclusión final de que el perjudicado por los actos delictivos Don. Marcos no son los demandados sino el propio actor.

Tribunal Supremo Sala 1a, S 26-6-1997, n.º 57211997, rec.2189/1993 . Pte: Martínez-Calcerrada Gómez, Luis EDJ 199716192

"..inmobiliaria al uso, para a través de la gestión mediadora, la llamada función pregestatoria, se procediera por parte de dicha persona autorizada a verificar los trámites correspondientes para proceder a la venta del referido inmueble, máxime cuando la misma era Gestor Intermediario de "Promoción y Edificaciones"igualmente se rechaza, porque esa actuación del intermediario supuso rebasar las instrucciones contenidas en el mismo, ya que, en definitiva, se referían a hacer las gestiones correspondientes para proceder a la venta del citado inmueble. El QUINTO decae en cuanto que no cabe viabilizar las actuaciones de D. Francisco, a falta de instrucciones concretas al respecto, pues, se reitera, su actitud de vender, no ya excedía, sino que desnaturalizaba su encargo de intermediario conferido".

Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 26-3-1992, n.º 305/1992, rec.277/1990 . Pte: Villagómez Rodil, Alfonso EDJ 1992/2938

"El contrato de agencia se presenta revestido de atipicidad, pero está dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación (artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil )con aproximaciones al mandato, corretaje, contrato de trabajo y arrendamiento de servicios, predominando en el mismo la gestión de mediación, por lo que se expresa como una convención en la que simplemente se encarga a la agencia como "corredor civil" o intermediaria que, por sus relaciones con el mercado, ofrece a la venta un bien inmobiliario concreto, aportándose lo datos del mismo y el precio, que suele ser indicativo más que definitivo, siendo usual que la retribución lo sea en forma de porcentaje.

El mediador, salvo autorización y representación expresa, no interviene en la conclusión de la compraventa, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta; de ahí que su actividad sea sólo pregestoria, al hacer posible contratar y cesa una vez que pone en relación a las partes que son las que han de celebrar el futuro convenio (sentencias de 3 de marzo de 1967, 21 de octubre de 1965, 1 de marzo de 1988 ), pues al actuar por cuenta de la parte que le realizó el encargo, no contrata ni promete la conclusión del negocio (sentencia de 6 de octubre de 1990 ), conforme lo que es contenido propio de la actividad de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria en razón a su actuación profesional y oficial, reglamentada para la mediación, con carácter de exclusividad, en las compraventas o permutas de bienes inmuebles o derechos reales, 183 así como para la tramitación, promoción y emisión de informes, consultas y dictámenes al respecto y sobre los valores en venta o en traspaso de dichos bienes (Decreto de 4 de diciembre de 1969 , y Estatuto General de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que contiene el Real Decreto de 19 de junio de 1981 , que deroga a aquél)".

AP Granada, sec. 5.ª, S 12-1-2007 , n.º 11/2007, rec. 627/2006. Pte: Mascaró Lazcano, Antonio

"El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoría, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (SS 2-10-65, 03-03-67, 01-03-88 y 6-10-90 )".

Por todo ello, debe estimarse que el contrato de compraventa firmado entre los demandantes (compradores) y la Inmobiliaria, es nulo pues la citada Inmobiliaria no tenía poder de representación alguno, y por lo tanto no es oponible a mis mandantes, los cuales, conociendo sólo el documento n.º 2 de la contestación a la demanda de la entrega de una señal de 9.015,18 ?, procedieron de total buena fé y ajustada a derecho a la devolución duplicada de dicha cantidad, no pudiéndose tampoco en ningún momento entender tal actitud como ratificación de ningún apoderamiento (y menos aún del contrato de compraventa que siempre han desconocido), por lo que debe desestimarse la demanda respecto a los mismos, dejando libre cualquier acción de los demandados contra la INMOBILIARIA ALMONTE.

COSTAS.- Se solicita la imposición en costas en virtud del art. 398 de la LEC , de ser desestimadas las pretensiones de la contraparte en esta alzada, así como la imposición de las mismas en la primera instancia.

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia estimatoria del presente recurso de apelación y revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que estimando el presente recurso, declare desestimar la demanda presentada por la parte actora, con expresa imposición de costas en ambas instancias».

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de noviembre de 2007, la representación procesal de don Alonso y doña Inés evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano de apelación en relación con la prueba

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos judiciales de 1.ª instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001 -; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia [por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C4 38 )].

Por esta elemental razón, debemos considerar errado -pese a hallarse considerablemente extendido- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

CUARTO.- II. Hechos probados

De la admisión de hechos en periodo alegatorio y de la apreciación de la prueba documental privada practicada en las actuaciones, valorada con arreglo a la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones litigiosas:

A) En fecha 9 de febrero de 2004, doña Aurora suscribió con la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.», que giraba en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte», documento intitulado «nota de encargo», en la cual, y además de describir las características del inmueble sito en calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 , y fijarse un precio de 43.000.000,- ptas. (258.435,20 E), se consignaban las siguientes menciones: «.. 1.º Declara tener la capacidad legal necesaria. Manda y encarga a Inmobiliaria ALMONTE a realizar las gestiones oportunas para obtener la venta del inumeble abajo reseñado. Lo cual no compromete al propietario a que pueda vender la vivienda libremente.

2.° La presente nota faculta a Inmobiliaria Almonte a recibir cantidades en concepto de señales o arras a los efectos de llevar a buen fin la gestión de venta.

3.° Serán de cuenta de «comprador» todos los gastos ocasionados para la venta de dicho inmueble. El propietario abonará el «5%» del precio total del mismo. La plusvalía correrá por cuenta del vendedor.

4.° Este encargo «NO» tiene carácter de exclusividad. El caso afirmativo sólo y exclusivamente ALMONTE podrá realizar gestiones para obtener la venta del citado inmueble. El plazo de duración de la exclusiva será de - y quedará automáticamente prorrogado en las mismas condiciones salvo notificación escrita del propietario..». Asimismo se incluyó la observación de que «no se desalojará hasta septiembre» (doc. núm. 1 de la contestación, sin foliar, entre los ff. 138 y 139).

B) En fecha 23 de febrero de 2004, la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.», que giraba en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte» celebró «contrato de compraventa de bien inmueble» con las siguientes menciones: «..De una parte D. Ismael , mayor de edad, provisto de D.N.I n.º NUM002 , vecino de Madrid C/ DIRECCION000 n.º NUM000 - NUM001 .° C y D.ª Aurora con D.N.I N.º NUM003 ,vecina de Madrid, Domiciliada en el mismo domicilio como partes Vendedoras, Y de otra parte Inmobiliaria Almonte como representantes de éstos .

De Otra parte D Alonso , mayor de edad, provisto de D.N.I.- NUM004 Y Da Inés con D.N.I. - vecinos de Madrid C/ DIRECCION001 n° NUM005 - NUM006 - - como partes compradoras.

INTERVIENEN

En su propio nombre y derecho y se reconocen capacidad legal necesaria para el otorgamiento del presente documento, lo que lleva a efecto bajo lo siguiente:

1.- Que D. Ismael y D.ª Aurora son dueños de la vivienda situada en Madrid C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 Y plaza de garage [sic] n.º NUM007 en el mismo edificio incluida .

Cargas.- Asevera la parte vendedora, que la finca no se encuentra libre de cargas gravamen y limitación, comprometiéndose el día de la firma a venderla libre de cargas

Situación arrendataria.- libre, según aseveran, de arrendatarios, ocupantes y precaristas en el momento de la firma.

II.- Expuesto lo que antecede, los señores comparecientes. CONVIENEN

Primero.- D. Ismael y D.ª Aurora se obligan a vender a D. Alonso con D.N.I. N.° NUM008 y Da Inés con D.N.I. N° NUM004 que se obligan a comprar, la finca descrita en el antecedente 1, en estado libre de cargas y de arrendamientos, como cuerpo cierto, con cuanto le sea principal, accesorio, integrante y dependiente y al corriente de contribuciones, impuestos y gastos de la comunidad, por el precio de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO CON VEINTE CENTIMOS DE EURO (258.435,20 E).

Segundo.- D. Alonso y D.ª Inés , entregan a Inmobiliaria Almonte como representantes de la parte vendedora a cuenta y como arras ó señal de la compra-venta futura, la cantidad de DOCE MIL VEINTE CON VENTICUATRO EUROS (12.020,24), mediante dos talones del banco BBVA con n.º 0702877 y 0702878 de importe (6.010,12 E cada uno que perderá si incumpliera lo convenido en el presente documento, o tendrá derecho percibir doblada si el incumplimiento se produjere por los vendedores.

Tercero .- Inmobiliaria Almonte, como agente único se compromete con los propietarios de la finca sita en C/ DIRECCION001 n° NUM005 . NUM006 , a vender la finca de su propiedad antes de las fechas estipuladas en el presente contrato pero si llegada la fecha máxima de 20 de Octubre de 2004 y la finca no estuviera vendida, Inmobiliaria Almonte se la compraría por el precio de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TRECE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (186.313,75 E)

Cuarto.- La firma de las escrituras Publicas de Compra-venta se formalizarán en un plazo no superior al 20 de Septiembre del 2004, prorrogable en el caso de que no le entregaran la vivienda a donde se traslada hasta el día 20 de Octubre del 2004.

Quinto .- La entrega de llaves se producirá la firma de las Escrituras publicas de Compra -Venta.

Sexto.- Todos los gastos é impuestos y derechos de este contrato y de la Escritura Pública de compra - venta que en su día se otorgue, hasta su inscripción en el Registro De La Propiedad, serán de cuenta de la parte compradora excepto el impuesto sobre Incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (Plus -Valía) que pagará la parte vendedora.

Séptimo.- La elección de Notario Autorizante de la referida Escritura corresponderá a la parte compradora, y estos se harán cargo de todos los gastos é impuestos que ocasione dicho otorgamiento, a excepción del impuesto sobre incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que será por cuenta de los vendedores..» (doc. núm. 2 de la demanda; ff. 14 y 15).

C) En fecha 25 de febrero de 2004 se suscribió documento privado con el siguiente contenido: «.. D. Ismael mayor de edad con D.N.I. - NUM002 Y Da Aurora mayor de edad con D.N.I. NUM003 vecinos de Madrid, quiénes actúan en su propio nombre y derecho como propietarios del piso sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 y su correspondiente plaza de garage n° NUM007 de la misma finca de Madrid, cuyo encargo de venta tienen otorgado a Inmobiliaria Almonte, quien actúa en nombre de D ° Alonso Y Da Inés vecinos de Madrid, representado por la mencionada Inmobiliaria Almonte, en virtud de mandato verbal, se comprometen, a vender el piso anteriormente reseñado a los citados clientes en las siguientes condiciones:

CONDICIONES ECONOMICAS

El precio total de esta compra-venta es de 246.414,96 E.

Sin incluir los honorarios profesionales de INMOBILIARIA ALMONTE, que correrán a cargo del comprador.

A.- 9.015,18 E que se entregan en este acto mediante metálico.

B.- 237.399,78 E hasta alcanzar la cantidad estipulada en la presente cláusula, que se abonará en un plazo no superior al día 20 de Septiembre del 2004 , prorrogable en el caso de que no le entregaran la vivienda hasta el día 20 de Octubre de 2004, contra el otorgamiento de la escritura publica de compra-venta y entrega de llaves.

C.- En caso de incumplimiento por cualquiera de las partes intervinientes en este documento, estas estarán sujetas como arras penitenciales determinadas en el Artículo 1.454 del Código Civil .

CONDICIONES JURÍDICAS

La firma de la Escritura Pública de Compra-venta se formalizará como fecha máxima el día 20 de Septiembre de 2004 prorrogable en el caso de que no le entregaran la vivienda hasta el día 20 de Octubre del 2004 y la entrega de llaves se efectuará en el mismo acto.

El inmueble se vende en el precio estipulado en la cláusula primera , libre de gravámenes, al corriente de todo tipo de pagos y libre de inquilinos.

Todos los gastos que se deriven como consecuencia de esta transmisión, Notariales, Regístrales, Fiscales, etc., serán por cuenta de la parte compradora, a excepción del Impuesto Municipal del Incremento del Valor de los Terrenos (Plusvalía), que será por cuenta de la parte vendedora.

Expresamente, las personas que concierten y contraten los servicios profesionales de Inmobiliaria Almonte, declaran que se encuentran facultadas sin ninguna limitación legal para firmar cuantos documentos y contratos sean necesarios para el buen fin de la operación.

Sin más notificación posterior, dándose por enterados en este acto, quedan convocados para la firma de Escritura Pública, en la fecha tope establecida en el presente documento.

Manifiestan que aceptan íntegramente dichas condiciones, y en conformidad con lo que antecede, lo firman en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento..» (doc. núm. 2 de la contestación; ff. 139 y 140);

D) Comunicada a los actores adquirentes la voluntad de desistir de la venta y tras distintas comunicaciones, la parte actora recobró de los aquí demandados la cantidad de 18.030,36 euros.

QUINTO.- Encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo

( S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras).

A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (SSTS, Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problemas, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

SEXTO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero ,

2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras).

SÉPTIMO.- Como se desprende inequívocamente del doc. núm. 1 de los presentados con la contestación a la demanda (hoja sin foliar entre los ff. 138 y 139), doña Aurora únicamente encargó a la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (que gira en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte») la realización de gestiones orientadas a la venta del inmueble propiedad de la comitente, recibir eventuales ofertas y contactar con posibles compradores; sin que en modo alguno conste ni quepa deducir que contaba con un mandato para transmitir, el cual ha de ser expreso y no cabe presumirlo, de acuerdo con lo dispuesto de modo terminante en el art. 1713, 2.º CC .

Y no puede colegirse la existencia del mandato expreso, como se pretende, de la inclusión en la nota de encargo de la expresión «manda», pues en el contexto del documento suscrito, tiene sólo la significación de «ordena», «encomienda», y únicamente alcanza a aquello a lo que explícitamente se dirige y faculta: «.. realizar las gestiones oportunas para obtener la venta del inmueble..»; y la inexistencia de mandato expreso de venta aparece corroborada por la circunstancia de que al propietario no se impide «.. que pueda vender la vivienda libremente».

OCTAVO.- El contrato de mediación o corretaje es un contrato innominado, de la clase «facio ut des», principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (denominada corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (denominado comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio. Este negocio jurídico tiene su origen el principio de la libertad de la contratación, consagrado en los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil , y le es de aplicación la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil , pues, aun guardando cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicios, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas -- SS. T.S., Sala Primera, de 10 de enero de 1922 (Col. Leg. núm. 13); 3 de junio de 1950 (Rep. Jur. Ar. 1016; 18 de octubre de 1956 (Rep. Jur. Ar., 3203); 28 de noviembre de 1956 (Rep. Jur. Ar., 3844; 28 de febrero de 1957 (Rep. Jur. Ar., 733); 27 de diciembre de 1962 (Rep. Jur. Ar., 5140); 2 de mayo de 1963 (Rep. Jur. Ar., 2458); 9 de octubre de 1965 (Rep. Jur. Ar., 4437); 21 de octubre de 1965 (Rep. Jur. Ar., 4600); 3 de marzo de 1967 (Rep. Jur. Ar., 1243); 6 de octubre de 1990 (Rep. Jur. Ar., 747); 26 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar., 2332); 21 de mayo de 1992 (Rep. Jur. Ar., 4272); 22 de diciembre de 1992 (Rep. Jur. Ar., 10634); 654/1994, de 4 de julio (Rep. Jur. Ar., 6427); 973/1994, de 4 de noviembre (Rep. Jur. Ar., 8368 )-.

NOVENO.- Como se ha dicho con acierto, el mandatario no media, sino que contrata en nombre y por cuenta de su principal (en caso de mandato representativo), o lo hace en nombre y por cuenta propios (en caso de mandato oculto), y de esa nota de gestión sin mandato se sigue que sólo los interesados sean los llamados a concluir el contrato intermediado mediante la expresión del consentimiento recíproco, salvo que el cliente hubiese concedido mandato al agente con carácter expreso y representativo para que en su nombre y por su cuenta concluya el contrato sustituyéndole íntegramente. No puede concebirse que un mandatario convoque a un tercero a firmar un contrato con su mandante. Si es mandato expreso y representativo basta con la firma del mandatario, si es mandato oculto el obligado era el agente, por tanto la conclusión es que no hay mandato, sino contrato de gestión.

Del contrato de corretaje en sentido puro nace una relación triangular: Como regla A encarga a B que realice gestiones de venta; B recibe ofertas y, luego de examinada la más apropiada a los intereses o conveniencia de su comitente, traslada a A la escogida (v. gr., la efectuada por F). Es después, cuando A y F entran en contacto directo y celebran la compraventa. Hasta ese momento, entre A y F no hay relación contractual alguna ni consentimiento respecto del contrato intermediado por B. Puede suceder, que la gestión encomendada por A a B sea no de venta sino de compra; pero el funcionamiento no cambia.

Entre el agente y su cliente interesado en la venta existe una relación contractual de servicios; y entre el agente y el tercero que oferta unas condiciones de compra tampoco existe relación contractual alguna, salvo que el encargo sea bilateral, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado en la compra y el agente no son -ni deben ser- actos contractuales independientes, sino actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del único encargo recibido, que es el contrato de gestión concluido con su cliente.

DÉCIMO.- Así, y como con rotundidad declara la STS, Sala Primera, de 22 de mayo de 1998 (RC 962/1994; ROJ 3349/1998 ; Pte.: Excmo. Sr. Villagómez Rodil), citando una constante doctrina «Los encargos de venta no suponen efectivos mandatos para llevar a cabo actos de riguroso dominio, pues lo único que faculta es a realizar actividades de localización de posibles compradores y mediar entre estos y los futuros vendedores, con lo que el hecho de concurrir estas gestiones previas no conducen a tener que decretar que con ellas se generó efectiva venta, como tampoco si el intermediario percibe -no constando en este caso si estaba autorizado para ello- algún dinero como arras o señal, ya que esta situación no implica perfección de un contrato para el que se carece del necesario poder (sentencias de 19-10-1993 y 7-3-1994 ). El mediador no puede rebasar sus funciones y el exceso en su gestión no obliga a su principal para con el tercero con el que mantuvo tratos negociales de indiscutible condición preliminar ».

Siguiendo lo dispuesto en la STS de 19 de octubre de 1993 , la mediación de recepción de arras para la que esté expresamente autorizado el mediador, no implica un tácito apoderamiento para disponer de bienes inmuebles y perfeccionar el contrato de venta de cuya gestión y tramitación fue encargado, «pues no llevan en sí como esencial un poder dispositivo ni de perfección del contrato, pudiendo afectar según los casos a la fase de formación, de consumación, o de prueba de la compraventa; y esta Sala ha declarado que tiene carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan [SS. 31-10-1963 (RJ 19634265) y 16-12-1970 (RJ 19705593 ), entre otras], sin que en modo alguno el pacto sobre arras autorizado a un intermediario lleve implícito como ineludible e insoslayable, salvo pacto expreso, el poder para vender y perfeccionar el contrato de compraventa para lo que no se le autorizó sino solamente para «gestionar y tramitar» el contrato traslativo».

DÉCIMO PRIMERO.- Ciertamente, la actuación ulterior del gestor, al suscribir en fecha 23 de febrero de 2004 un documento al que se , sin arrobo y con tanto error como notorio exceso se denomina «contrato de compraventa de bien inmueble», trascendió las facultades conferidas y, pese a lo que en dicho documento se hizo constar, desde luego no actuaba «como representante..» en sentido propio, técnico y riguroso, de las personas de los vendedores (f. 14). No se podía perfeccionar un contrato de compraventa que ni se celebró ni podía celebrarse, al no estar los vendedores presentes ni verdaderamente representados, al carecer la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (que gira en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte») poder ni mandato para celebrarlo, pues únicamente estaba autorizada para gestionar la venta. Hay que distinguir netamente entre apoderamiento para vender y encargo de gestiones para vender. En este caso hubo un encargo de hacer gestiones para vender (SSTS de 7 de abril y 22 de mayo de 1998 ) subordinadas a la aprobación de los interesados.

En lo que interesa, la jurisprudencia tiene declarado:

a) Que es compatible el art. 1710 CC , que admite el mandato tácito, con el art. 1713 CC (STS de que exige que el mandato para enajenar sea expreso, en los términos que seguidamente se verá.

b) Que la existencia del consentimiento puede manifestarse de forma expresa o tácita, por escrito o verbalmente (SSTS de 25 de octubre de 1975 y 12 febrero de 1983 ). Según la STS de 4 de abril de 2006 (RC núm. 3550/1999 ), el artículo 1713 CC exige para enajenar la existencia de mandato expreso, pero el mismo puede darse incluso de palabra como establece el artículo 1710 CC . Así lo admiten también las SSTS de 6 de octubre de 1994, 12 de abril de 1996 y 28 de julio de 1999 .

c) Que el mandato tácito ha de derivarse de actos que impliquen necesariamente de modo evidente y palmario la intención de obligarse (SSTS de 2 de junio de 1981, 13 de julio de 1987, 1 de marzo de 1988 y 24 de noviembre de 2004 ).

d) Y que el mandato expreso puede darse no sólo en instrumento público o privado, sino también de palabra (STS de 28 de junio de 1996, 14 de diciembre de 1987 y 7 de febrero de 1997 ).

Si bien no se excluye la posibilidad de que el mandato pueda otorgarse verbalmente, se reconoce la exigencia legal de que el mandato para enajenar debe ser «expreso». En consonancia con este principio, que emana del art. 1713 CC (teniendo en cuenta, como explica la STS de 1 de marzo de 1990 , «expreso» quiere decir aquí «especial»), de los medios probatorios concurrentes se llega a la conclusión de la inexistencia no sólo de documentos escritos acreditativos de la existencia del mandato para enajenar la finca -en contra de lo que las circunstancias permitían esperar en el caso de que dicho mandato hubiera existido, dada la exigencia de que el mismo tenga carácter especial para dicha enajenación- sino de indicios suficientes acerca de la existencia de dicha modalidad contractual, en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. Así se llega a la conclusión de que doña Aurora encomendó a la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (que gira en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte») la gestión de actuaciones tendentes a vender el inmueble de su propiedad, escuchar ofertas y contactar con posibles compradores, cosa que conforma un encargo de venta -pero no un mandato para llevar a cabo actos de dominio- y únicamente faculta para localizar posibles compradores y mediar entre éstos y los futuros vendedores.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por su parte, la suscripción del documento de 24 de febrero de 2004 entre los aquí actores don Alonso y doña Inés con la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (que gira en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte») tampoco comportó que se confiriera a esta última mandato ni, menos aún, representación de clase alguna que la permitiese arrogarse tal condición frente a los vendedores como, en cambio, se atribuyó en la suscripción con estos últimos del documento de 25 de febrero de 2005 denominado de «aceptación de condiciones».

Que no había encargo de venta lo corrobora el que en el documento últimamente citado, se habla de compromiso de venta (f. 139), de suyo innecesario de haber existido mandato previo de los vendedores. Y no hubo ni podía haber ratificación expresa de lo realizado por la intermediaria, por la potísima razón de que en el documento de 25 de febrero de 2005 figuraban estipulaciones distintas de las convenidas con los compradores demandantes; así, señaladamente, en cuanto al precio pactado, que en el documento de 24 de febrero de 2004 ascendía a 258.435,20 euros, mientras que en el de 25 de febrero de 2004 se decía ser de 246.414,96 euros; y en las condiciones, en cuanto por el documento de 24 de febrero de 2004 se recibió de los interesados en la compra la suma de 12.020,24 euros, y en el documento de 25 de febrero de 2004 se hizo entrega únicamente de la cantidad de 9.015,18 euros a los interesados en la venta.

La discrepancia entre uno y otro evidencia en este particular que los honorarios profesionales de la intermediaria representaban precisamente la diferencia entre el precio pactado con los interesados en la compra -que coincide con el precio que la vendedora quería recibir según la hoja de encargo- y el comunicado finalmente a los interesados en la venta (258.435,20 euros - 246.414,96 euros), esto es, 12.020,24 euros, ligeramente inferior al 5% de comisión que, de acuerdo con la nota de encargo habría de satisfacer la propiedad, pero que, de acuerdo con el documento de 25 de febrero de 2004 se ponían a cargo de la parte compradora, sin que hubiera mediado pacto al respecto con dicha parte.

DÉCIMO TERCERO.- La jurisprudencia declara, en aplicación del artículo 1727.2 CC , que el mandante puede ratificar de manera expresa los actos en que el mandatario se ha excedido («ratihabitio mandato comparatur» [la ratificación se equipara al mandato]: Ulpiano), y también puede hacerlo de manera tácita mediante actos inequívocos o cuando acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización («non tantum verbis ratum haberi potest, sed etiam actu» [no sólo con palabras se puede ratificar, sino también con un acto]: Scévola) (SSTS de 6 de abril de 1934, 14 de diciembre de 1940, 25 de junio de 1946, 14 de junio de 1974, 30 abril de 1976, 23 de octubre de 1990, 13 de junio de 2002 ), supuestos a los que cabe añadir, en atención a lo previsto en el art. 1717. II CC , el caso en que, aun actuando el mandatario en su propio nombre, se trate de cosas propias del mandante, pues surge entonces una «contemplatio domini» tacita [contemplación tácita del dueño] y se genera un poder «ex facti circunstantiis sive ex re» [de las circunstancias del hecho o del objeto] (SSTS de 1 de diciembre de 1982, de 8 de junio de 1966, 26 de noviembre de 1973 y 3 de enero de 2006 ).

La vinculación nacida de la apariencia de mandato surge cuando la jurisprudencia equipara a la ratificación el supuesto en que el representado crea una apariencia de mandato o apoderamiento o permite con su actitud que terceras personas se obliguen creyendo en su existencia, y entonces el mandante queda obligado por el principio de buena fe (STS de 13 de julio de 1987 ). Esta sentencia advierte que «la apreciación de si tales circunstancias se producen, como la de la existencia de ratificación e incluso la del mismo consentimiento y la de los contratos, son materias o funciones que competen al juzgador de instancia y en la mayoría de los casos cuestiones de hecho».

Tanto en el documento de 24 de febrero cuanto en el suscrito el 25 de febrero, la entidad mercantil «González de Caldeiro, S.L.» (que gira en el comercio con la denominación «Inmobiliaria Almonte») se arrogó facultades inexistentes, pues en cada caso se atribuyó una representación de la parte contraria que ni ha sido provocada ni ha sido consentida por el dominus negotii.

DÉCIMO CUARTO.- Como quiera que más que una relación triangular nos hallamos ante dos relaciones bilaterales independientes: una entre la intermediaria y los interesados en la compra; y otra, autónoma, entre los interesados en la venta y la intermediaria, ninguna de las cuales vincula a la parte no interviniente, para la que cada convención es res «inter alios acta», es claro que: a) los interesados en la compra tienen incuestionable derecho a percibir, de acuerdo con los términos del documento suscrito, duplicada la cantidad que entregaron, pero del único sujeto a quien realizaron la entrega y con quien concluyeron el pacto de arras penitenciales. Y los interesados en la venta, tras el arrepentimiento de la operación, no pueden reintegrar más del doble de que lo que efectivamente percibieron, pero sólo frente a aquél de quien recibieron la cantidad. En último término, no ha habido relación alguna entre los interesados en la compra y los interesados en la venta, sino que cada uno llegó a pactos diferentes con la intermediaria, y los contratos no se comunican entre sí. De la apreciación de la prueba documental se deduce que quien encomendó a la mediadora realizar gestiones para la venta no prestó finalmente su consentimiento ni perfeccionó el contrato celebrado pretendidamente en su nombre y por su cuenta con los interesados en la compra; y que la suscripción de un documento que no recogía con fidelidad los pactos celebrados por la mediadora con los interesados en la compra (documento denominado de «aceptación de condiciones» no comportaba la perfección de la compraventa supuestamente celebrada por la mediadora, y sí sólo un compromiso de vender en condiciones diferentes de las ofrecidas de los interesados en la compra, pues ésta dependía de la posterior ejecución o realización de la venta. No puede inferirse de ella -por falta de precisa correspondencia- la aceptación de la oferta efectuada por los interesados en comprar ni la ratificación de un negocio cuyos particulares se desconocen por las personas en cuyo nombre se afirmó ejanenar, sin poder ni autorización expresos.

En consecuencia, yerra la parte actora al dirigir su acción frente a quien no ha contraído deuda alguna respecto de ella, pues de los documentos suscritos no resulta obligación alguna contraída por los interesados en la venta con los interesados en la compra, sin perjuicio de las acciones de que se crean asistidos frente a la mediadora. Y sin perjuicio, asimismo, de las que puedan asistir a esta última respecto de sus únicos comitentes (los interesados en la venta) por razón de la mediación.

DÉCIMO QUINTO.- Como se ha cuidado de precisar la SAP de Madrid, Secc. 14.ª, de 14 de junio de 2006 (RA 768/2005; ROJ 9467/2006 ) «.. los pactos de cobro de comisión con cargo al vendedor, y de cobro de comisión del agente con cargo a las arras, íntimamente ligados entre si son pactos desnaturalizados y dirigidos al exclusivo fin de blindaje y aseguramiento del cobro de la comisión del agente mediador, con independencia de que el contrato mediado llegue a perfeccionarse.

Para ello se utiliza el principio de libertad de pacto del Art.1255 C.C ., sustituyendo la causa típica de determinados pactos por otra distinta, de forma que de su verdadera esencia no guardan más que el nombre.

El primer elemento del complejo es el pacto de cobro de comisión con cargo al comprador. Será todo lo valido que se quiera, pero solo despliega efectos en las relaciones entre el agente mediador y su cliente, sin que nunca pueda ser opuesto al comprador que no intervino en su conclusión, ni prestó consentimiento; podemos concebir la estipulación en favor de tercero, pero lo que es inimaginable es el pacto en perjuicio de tercero, y por el coste de servicios no prestados a dicho tercero.

El segundo elemento es el pacto de arras entre el agente y el tercero, futuro contratante. No es pacto de arras sino una desnaturalización evidente, cuya misión es, como ya dijimos, blindar el contrato asegurando el cobro de la comisión, con independencia del resultado de la operación intermediada. Para ello basta con incrementar el precio de venta en la cantidad calculada como comisión y atribuirle el concepto de arras, para que el agente la tenga asegurada.

Frente al cliente la posición es perfecta. Si la operación se realiza, el precio inicial pretendido se entrega integro sin merma ni rebaja; ha cobrado con cargo al exceso representado por las arras. Si el cliente pregunta, siempre podrá oponerle que obtuvo el precio querido y que lo cobró neto pues el exceso de precio sobre el inicialmente previsto eran las arras imputadas a la comisión; de ese modo cobra su comisión con cargo al exceso sin merma del vendedor.

Si la operación no se realiza, no puede cobrar con cargo a comprador, pero como podía cobrar su comisión con cargo a arras, el vendedor nada puede decir pues autorizo esa forma de hacer.

Frente al tercero extraño que piensa, con manifiesto error por su parte, que entrega arras para perfeccionar el contrato, siempre puede oponer que sean arras penitenciales que puede retener a tenor del Art.1454 CC ».

DÉCIMO SEXTO.- En el presente caso, la operativa es ligeramente distinta pero de resultado coincidente: Se pacta en una «nota de encargo» que la comisión la satisfará el «propietario», expresión que, situada en el contexto del contrato de gestión sólo puede querer decir que la abonará el único con quien el mediador ha contratado: la persona interesada en la venta.

Es coincidente asimismo el segundo elemento, pacto de arras entre el agente y el tercero interesado en la compra, oferente. No es genuino pacto de arras porque está vinculando a quien no le ha apoderado expresamente para vender y obligarle a devolver duplicada una cantidad que, al menos en el caso considerado, no se tiene intención de entregar (o, al menos no en su integridad). Con esta cantidad se pretende vincular al oferente y asegurarse el cobro de la comisión, abstracción hecha del signo y resultado ulterior de la gestión. Puede incluso mantener el precio sugerido por la parte vendedora frente al oferente, a condición de menguarlo para el comitente en la cantidad calculada como comisión y atribuirle el concepto de arras, para que el agente la tenga asegurada.

Frente al cliente la posición es en apariencia inatacable: Del precio sugerido se detrae el importe del premio y, frente al comitente, la comisión la está abonando él, pues no percibe íntegro lo que pretendía, sino con la merma o rebaja de la comisión pactada. El comprador satisface el precio que se le ha reclamado (coincidente con el inicialmente sugerido por la parte vendedora) sin que se le haga patente que en realidad está abonando la comisión del mediador (porque acostumbra a ignorar el precio sugerido por el vendedor, y sobre todo porque no se le dice que al vendedor se le abona únicamente una parte del total reclamado y que por acudir al mediador, es él como comprador quien está abonando sus servicios).

Si la operación no llega a buen término, no puede cobrar con cargo a comprador pues nada ha convenido al respecto con él, y no debería poder cobrar con cargo al vendedor, porque el contrato no se ha perfeccionado. Pero como puede cobrar su comisión con cargo a arras, el vendedor nada puede decir pues autorizó esa forma de hacer. Pero el comprador no percibe duplicada la cantidad entregada, porque la misma no ha llegado íntegramente a poder de la persona interesada en la venta.

Con esta clase de comportamientos, se producen perjuicios a todos los intervinientes, pero aún se incrementarían más con el éxito de acciones como la ejercitada. En efecto si, como aquí acontece, la acción se formula por los interesados en la compra frente a los interesados en la venta, entre quienes realmente no se ha celebrado negocio alguno de arras, se estaría obligando a esta última a restituir una cantidad distinta y mayor de la realmente percibida, y en cambio nada debería entregar la única persona con quien se celebró el negocio y debe responder de lo realizado, por sí y ante sí, sin mandato alguno.

Así, y con íntegro acogimiento del recurso interpuesto, se impone la desestimación de la demanda interpuesta.

DÉCIMO SÉPTIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 394 LEC 1/2000 , la desestimación de la demanda apareja que haya de imponerse a la parte demandante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

DÉCIMO OCTAVO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento del recurso interpuesto determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ismael y doña Aurora frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de los de Madrid en fecha 20 de julio de 2007 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1345/2005, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alonso y doña Inés frente a don Ismael y doña Aurora , procede:

1.- ABSOLVER a los referidos demandados de las pretensiones formuladas frente a los mismos.

2.- IMPONER a la parte demandante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.»

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, 0127/2008 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.