Sentencia Civil Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 398/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00227/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 227 / 2008

C I V I L

Recurso de apelación

Número 398 Año 2008

Juicio Ordinario nº 98/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a once de diciembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de D. Narciso , mayor de edad, con domicilio en Túregano (Segovia); PLAZA000 , nº NUM000 ; contra D. Luis Angel Y Dª Eulalia ; ambos mayores de edad, con domicilio en Túregano (Segovia), C/ DIRECCION000 nº NUM001 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante 1º, el demandante, representado por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendido por la Letrado Sra. García Bayón; y como apelantes 2ºs. , los demandados, representados por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendidos por el Letrado Sr. De María González y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha treinta de junio de dos mil ocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Acuerdo estimar parcialmente tanto la demanda interpuesta por el Procurador José Alfonso Bartolomé Nuñez, en nombre y representación de Narciso , contra Luis Angel y Eulalia ; como la demanda reconvencional formulada por el Procurador Jesús Lorenzo Salcedo Rico, en nombre y representación de Luis Angel y Eulalia , contra Narciso , con los siguientes pronunciamientos:

- Declaro resuelto el contrato de obra sobre la vivienda sita en la cale DIRECCION000 número NUM001 de Túregano (Segovia) existente entre las partes.

- Condeno a Luis Angel y Eulalia a abonar a Narciso la cantidad de 1.458,15 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No ha lugar a expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de demandante y demandados, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, oponiéndose al de contrario, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone en esta alzada recurso de apelación por ambos litigantes contra la sentencia dictada en la instancia, que estimando de forma parcial la demanda y la reconvención declaraba resuelto el contrato de obra y fijaba la cantidad en que los demandados reconvinentes debían abonar al actor por las obras de rehabilitación llevadas a cabo en su vivienda.

La parte actora impugna la sentencia entendiendo en primer lugar que existe error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento contractual de las partes, considerando que el incumplimiento se produjo por la demandada que dejó de pagar la obra ejecutada. En segundo lugar se impugna, por error en la valoración de la prueba, los defectos que la juez a quo considera existieron en la ejecución de la obra, así como las partidas cuyo pago se reclama en concepto de pintor y de compra de azulejos. Finalmente se impugna también por error en la valoración de la prueba la afirmación de la juez de instancia de que existiese un proyecto técnico de la obra a ejecutar.

Por su parte el demandado reconvinente impugna la sentencia desde su doble posición. Y así en cuanto a las pretensiones del demandante considera que la juez incurre en error en la valoración de la prueba al aceptar como ejecutadas las obras descritas en el documento 2 de la demanda así como su precio, considerando por el contrario que no se ha probado la ejecución de las obras. En segundo lugar recurre por error en la valoración de la prueba la afirmación de la juez de instancia sobre el incumplimiento, considerando que éste se produjo por el actor y no por la demandada, dada la deficiente ejecución de la obra. Nada impugna de la sentencia respecto de la valoración de los defectos de la vivienda pero sin embargo en su suplico solicita la íntegra estimación de la su reclamación inicial, extremo que ya desde este momento ha de ser desestimado, al no recurrirse la desestimación que hace la juez a quo de determinadas partidas.

Se considera conveniente, para una comprensión más coherente de los recursos, analizar en primer lugar el de la parte demandada, puesto que si admitimos lo que en él se impugna, caerá por tierra toda la estructura de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Efectivamente la sentencia de instancia parte de la determinación en primer lugar de la obra ejecutada y su precio para luego, entrando en la reconvención, calcular los defectos de ejecución, descontando cestos de la obra ejecutada.

Como primer motivo de recurso se niega que la parte actor haya probado las obras que dice llevó a efecto. Este argumento es inaceptable desde la misma lógica de contestación a la demanda y reconvención. La demandada reconviene por la ejecución defectuosa de la obra y las partidas sobre las que reclama indemnización serán porque las ha ejecutado el actor, puesto que en otro caso no se las podría reclamar. Ante ello y visto el informe de su perito y lo que en demanda reconvencional solicita ha de concluirse que ella misma admitió la ejecución de las obras que se dicen mal ejecutadas y que viene a coincidir con las que el actor reclama.

Pero además la parte interpreta de forma parcial e interesada la prueba pericial, puesto que si bien es cierto que el perito judicial hace puntualmente las afirmaciones que la parte transcribe, la lectura completa de su informe permite concluir que todas las obras que el constructor reclama fueron ejecutadas, aunque algunas lo fuesen de forma defectuosa, siendo adecuados los precios y horas usados por la mano de obra empleada. Ante esta prueba ha de concluirse, como hace la juez de instancia, que debe aceptarse que el volumen de obra ejecutada por el actor es la por él reclamada.

Y en cuanto a la valoración económica de esa obra deberemos acudir a los precios ordinarios de mercado ante la ausencia de presupuesto de ejecución de las obras. En este punto por el demandado se sostiene, sin prueba alguna que el precio pactado verbalmente fue de 18.000 €, mientras que el actor afirma que el único presupuesto aceptado era por 3.000, como consta en el documento uno de la demanda. Este documento no indica ni siquiera de forma aproximativa las obras realizadas sino que se limita a señalar unas actividades puntuales y genéricas; lo que viene a dar la razón en el sentido que no existió un presupuesto para todas las obras ejecutadas, por lo que sólo pericialmente, como se ha hecho, cabe determinar las llevadas a cabo.

TERCERO. Como segundo motivo de recurso se recurre por error en la valoración de la prueba la afirmación de la juez de instancia sobre el incumplimiento, considerando que éste se produjo por el actor y no por la demandada, dada la deficiente ejecución de la obra.

La juez de instancia respecto de este punto ha considerado que no ha existido prueba bastante de cuales fueron los motivos que llevaron a la resolución del contrato, si la falta de pago de los demandados o el abandono de la obra y los defectos constructivos del actor, considerando que en todo caso lo que ambas posturas ponen de relieve es su voluntad resolutoria y por lo tanto da lugar a esa resolución por ambos pedida sin establecimiento dé culpa alguna.

La tesis de la recurrente en este punto es la de considerar que los defectos constructivos eran de tal calibre que se aproximaban al total presupuestado de la obra y la hacían inútil para el fin pretendido por los demandados, alegación que hace para traer a colación la doctrina de la excepción de contrato cumplido defectuosamente o de forma más clásica "exceptio non rite adimpleti contractus".

Sin embargo para admitir esta teoría sería preciso dar por probados extremos que la sentencia de instancia no considera acreditados y esta Sala tampoco. Así en primer lugar habría que aceptar que el presupuesto pactado fue de 18.000 € y que los defectos alcanzan la cifra de 14.267 €, lo que según la parte supone un 80% de defectos. Sin embargo ya hemos dicho que no se ha acreditado ese supuesto pacto, y que lo ejecutado por el actor alcanza a 22.900 €. Por otra parte la sentencia de instancia establece como defectos una cantidad total de 11.650 €, sin que este extremo se haya recurrido, por lo que l supuesto nivel de los defectos alcanzaría como máximo el 50%. Y por otra arte tampoco cabe afirmar que estos defectos frustrasen la finalidad del contrato, puesto que éste era realizar unas obras para utilizar la vivienda, y consta que los demandados se instalaron a vivir en ella, sin que esos defectos hayan impedido su uso.

Pero además y en todo caso la facultad de resolución de las obligaciones recíprocas tal y como indica en el art. 1124 CC , exige que la parte que solicita esa resolución haya cumplido con su parte de la obligación, siendo patente que la parte reconvinente no había cumplido con esa parte que era el abono del precio de lo construido. Por lo tanto no puede estimarse la pretensión de resolver el contrato de obra unilateralmente por los defectos de la obra o el abandono del constructor, sino en su caso por el mutuo disenso en la continuación del contrato, extremo que en todo caso no conllevará consecuencia distinta de la que se ha acordado en la sentencia recurrida, a la vista de las pretensiones de ambas partes.

Ello conlleva la desestimación de recurso de apelación interpuesto por la demandada reconvinente.

CUARTO. En cuanto al recurso de la actora reconvenida, el primer motivo de su recurso no es sino el reverso del motivo que se acaba de examinar. Se alega por la parte que acreditado que se hicieron obras por importe de 22.000 € y que sólo se abonaron 9.000 €, el incumplimiento de la demandada sería patente.

Sin embargo con esta alegación no concreta si por su parte existió un incumplimiento previo o no, esto es si hubo un abandono de la obra antes de que se produjese el impago o si aquél fue consecuencia de éste, que es la duda que se plantea la juez a quo.

En todo caso debemos reiterar lo expuesto en el penúltimo párrafo del fundamento anterior para establecer que constatado el muto disenso debe darse lugar a resolución, con la consecuencia de que el actor tendrá derecho al cobro de lo ejecutado hasta ese momento y la demandada tendrá derecho a verse indemnizada por las partidas mal ejecutadas.

QUINTO. El tercer motivo impugna, por error en la valoración de la prueba, la afirmación de la juez de instancia de que existiese un proyecto técnico de la obra a ejecutar. Debe examinarse este motivo antes que el segundo puesto que de la existencia o inexistencia de proyecto técnico y la responsabilidad de su contratación tendrá relevancia al valorar los defectos impugnados.

Que no existía un proyecto técnico, ya de aparejador ya de arquitecto, es admitido por las partes, y recogido expresamente por el perito judicial como uno de los elementos causantes de los defectos de la obra. Se dice por la juez de instancia que existió una especie de proyecto de proyecto de obra, un dossier orientativo que se limitaría a indicar la nueva distribución de la vivienda, pero sin mediciones ni estudios técnicos. Este documento no ha sido aportado a autos por lo que desconocemos su contenido concreto, pero es evidente que no puede ser considerado como proyecto de obra por faltar los elementos formales precisos para ello, como es que conste por escrito su elaboración con todos los requisitos técnicos y el correspondiente visado por parte del correspondiente colegio. Y esa ausencia documental en autos impide estimar que contuviese solución constructiva concreta o especificación técnica alguna, como la juez parece dar por sentado.

La responsabilidad de las consecuencias de esa falta de proyecto de obra realizado por profesional adecuado debe recaer, no sobre el constructor como pretende la parte demandada, sino sobre el promotor, que en este caso es la propia demandada reconvinente. Es a ella como promotora a la que corresponde la contratación de los técnicos precisos para llevara a cabo la obra conforme a un proyecto y si decide evitar esa contratación por los motivos que sean, normalmente para evitar gastos, las deficiencias que obedezcan a una falta de previsión en el proyecto de obra deberán repercutir sobre quien ha decidido realizar la obra sin proyecto.

SEXTO. Y con esta apreciación entramos en el examen de las distintas partidas a cuyo pago se condena al actor y son recurridas.

En cuanto a la factura del pintor, debe confirmarse su inclusión. Como se aprecia en la factura, la misma no se gira por trabajos de pintura, que efectivamente no fueron ejecutados por la actora, sino por reparaciones en los techos debiendo igualar los mismos para poder pintar, obra que correspondería a los albañiles, esto es al actor. Se opone a este criterio que el informe pericial determina que la pintura está mal ejecutada, pero como vemos en el informe y en las fotos de la otra pericial, se está refiriendo a los acabados en los mecanismos y recibidos, pero no consta se refiera a defectos en el techo (de hecho las fotos que se le mostraron en el juicio al pintor eran de las paredes, no del techo), que es lo que se reclama. Por el contrario sí han quedado probado los evidentes defectos de terminación que hacen se estime la necesidad de esa reparación previa gasto generado por el pintor que si ha hecho mal su trabajo podrá ser objeto de la correspondiente reclamación, que no se efectúa al actor.

En cuanto a las humedades de la cocina, que advierten ambos peritos, se admite por éstos que tiene su origen en filtraciones por capilaridad, aceptando que se ha colocado el plástico protector para cortar la humedad, como por otra parte se presupuestó en el documento 1 y se abonó por la demandada, pero se considera por el perito judicial que se trata de una mala solución técnica, pues habría sido precisa la instalación de otro material, tela asfáltica o pvc. Lo cierto es que al parecer la capa plástica si fue instalada y es una solución constructiva que se utiliza con la finalidad de aislar la humedad. La obligación de determinar la solución constructiva concreta para evitar las humedades del suelo es del arquitecto que diseña y dirige la obra o en todo caso del técnico competente en esa materia. Como ya decimos, la promotora decidió ejecutar la obra sin técnico que la supervisara, por lo que ahora no puede reclamar porque se haya usado una solución constructiva inadecuada en su vivienda cuando el constructor fue contratado en tal concepto y no como arquitecto o aparejador.

Respecto de las humedades de la planta baja, ésta tiene su origen en las filtraciones producidas por el mal sellado del palto de la ducha. Es evidente que esa terminación del sellado se trata de un simple remate. Dado que la juez de instancia decidió excluir el capítulo de remates de la responsabilidad del actor, por no haberse acreditado que éste dejase de terminarlos de forma voluntaria, y que la demandada no recurre este extremo, deberá excluirse también esta partida.

Por ello este capítulo de las humedades de la cocina debe ser eliminado de los que son responsabilidad del actor y con ello el valor fijado por el perito de la demandada, de 4.898,13 € (más la parte correspondiente de beneficio industrial e IVA).

SÉPTIMO. En cuanto al solado y alicatado, se alega por la recurrente que su mala instalación se debe a que el demandado decidió que se instalasen sobre el ya existente y que de ahí su irregularidad en la colocación. Lo cierto es que con independencia de la superficie sobre la que se colocase, el constructor estaba obligado a una ejecución correcta, por lo que si una colocación correcta era imposible, así debió hacerlo constar y salvar de forma fehaciente su responsabilidad por esa instalación. El perito judicial determina su mala colocación con irregularidades en el suelo y dejando muchas piezas huecas y desprendidas.

El apelante trata ambos defectos en un mismo capítulo, cuando el perito que establece las partidas los incluye en diferentes. Por ello la de solado deberá incluirse de forma completa, puesto que lo que en él se valora es la retirada del pavimento existente y no la retirada del que pueda existir debajo.

Y en cuanto a los alicatados, es verdad que hasta el momento se han detectado roturas de algunos azulejos, pero dado que según le perito judicial el defecto es generalizado, procederá incluir el cambio que valora el perito de 26 metros cuadrados de azulejos, retirada del existente y colocación.

En cuanto a la impugnación por la imputación de los defectos en los revestimientos de yeso, debe indicarse que no existe ninguna partida en el presupuesto del perito en la que se computen revestimientos de yeso. Y si por ellos se refiere al enfoscado del tabique que es preciso demoler y volver a construir por su mala alineación, debe decirse que en el documento 2 se incluyen los enfoscados, como no puede ser de otra manera en una obra de albañilería en que se levanten tabiques nuevos.

Finalmente y en cuanto a las alegaciones que se hace respecto de los remates, sólo decir que la juez de instancia ya los ha excluido en su sentencia, por lo que nada cabe añadir.

Recapitulando, se deben confirmar todas las partidas por la ejecución que computa la juez de instancia a excepción del capitulo de humedades. Por tanto, sumadas las partidas de pavimentos y de tabiquerías, revestimientos y alicatados, se obtiene una cifra de 2.327,93 €, a la que añadido el beneficio industrial (19%) y el IVA (16%) arroja una cantidad de 3.213,47 €. Cantidad a la que se sumarán las dos facturas de pintor (696 €) y compra de azulejos (336,40 y 504,46 €), lo que da un total de 4.750,33 €.

Esta cantidad, deducida de la reclamada por la actora de 13.107,90 € da la cantidad de 8.537,57 €, que es la que los demandados deberán abonar la actor en lugar de la señalada en la sentencia de instancia.

OCTAVO. Desestimado el recurso de apelación de la demandada reconvinente, las costas de esta alzada respecto de ese recurso deberán serle impuestas a dicha parte. Estimado de forma parcial el de la actora, no procede efectuar condena expresa respecto de las cotas del mismo.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso , y desestimando el interpuesto por la representación de D. Luis Angel y Dª Eulalia , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de primera Instancia de Sepúlveda en juicio ordinario 98/07; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de sustituir la cantidad a cuyo pago se condena a los demandados por la de 8.537,57 €, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada respecto del recurso de apelación de la parte demandada reconvinente deberán ser impuestas a dicha parte, no procediendo efectuar condena expresa respecto de las costas del recurso de la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.