Sentencia Civil Nº 227/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 162/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00227/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

N.I.G.: 09059 42 1 2008 0008754

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001101 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y Dª MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 227.

En Burgos, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 162 de 2.010, dimanante del juicio ordinario número 1.101/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, sobre realización de obras, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 7 de diciembre de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, Dª Esperanza , quien actúa en representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 y Nº NUM001 , DE BURGOS", representada por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por la Letrada Dª Sara Vegas Puente; y, como demandados-apelantes, D. Amador y Dª Lourdes , representados por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendidos por el Letrado D. Emilio Fernández Andrés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MAR JIMENO BULNES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción de condena de hacer, dimanante de la realización de obras inconsentidas y prohibidas en elemento común al amparo de la L.P.H.; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. César Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la C/ CALLE000 y NUM001 de igual Calle, en Burgos; en la persona de su legal representación, la Sra. Presidenta Dª Esperanza ; contra los demandados, Sres. D. Amador y, Dª Lourdes ; representados en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Sigfredo Pérez Iglesias. Y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados, tras deber declarar y declarando que la apertura de puerta en su local de negocio, sito en planta baja, puerta 3, portal A, del inmueble nº 3, C/ Valdemoro 3, de Burgos, modifica elementos comunes, a la retirada de la puerta volviendo a su primitivo estado. Haciendo a los demandados expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandados se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de mayo pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación ejercita la parte demandada, Dª Lourdes y D. Amador , recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 7 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos . La sentencia recaída en la primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 NUM000 y CALLE000 NUM001 de Burgos condenando a los demandados a la retirada de la puerta situada en su local de negocio sito en planta baja, puerta 3, puerta A del inmueble nº 3 de la C/ Valdemoro 3 de Burgos declarando asimismo que la misma modifica elementos comunes.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se alega fundamentalmente la infracción del art.2 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios y así la posibilidad de que tales locales comerciales puedan ser dedicados "a cualquier tipo de comercio o industria, incluso garajes" así como la no necesidad de requerir nueva unanimidad por parte de la Junta de Propietarios para proceder a las obras realizadas, por cuanto la misma ya había sido garantizada en el momento de aprobación de tales normas estatutarias; así también justifica la procedencia de la obra en tanto en cuanto dicha autorización para la conversión del local comercial en garaje debe alcanzar a la realización de obras necesarias a fin de hacer operativa tal utilidad. Por otra parte alega, a mayor abundamiento que la apertura de la puerta discutida en el presente pleito tuvo lugar por la promotora del edificio y así con anterioridad a la entrega de viviendas, manifestando por último que la realización de dicha obra no afecta a la seguridad o estructura general del edifico conforme informe pericial judicial que obra en autos.

Por su parte la demandante alega que la referencia realizada por el art.2 de las normas estatutarias citadas por la demandada ha de tener lugar en todo caso únicamente para los elementos privativos y nunca para los comunes como aquí tiene lugar; así también que la apertura de dicha puerta objeto ahora de litigio ha tenido lugar sin solicitud de permiso ni comunicación alguna y que la misma constituye una alteración física del inmueble conforme fue declarado en juicio por la perito judicial. A mayor abundamiento alega igualmente que la realización de la obra a tal fin tuvo siempre lugar con posterioridad a la entrega de licencia de primera ocupación del inmueble, por cuanto no es contemplada en la documentación gráfica que obra en autos. Por tanto y en conclusión, su apertura tuvo lugar con infracción de los arts.7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal así como art.397 CC , resultando acreditado en autos que no sólo no existió autorización para la apertura de dicha puerta sino que, aún más, se requirió expresamente desde el primer momento por la Junta de Propietarios a los demandados que procedieran a su cierre.

TERCERO.- Así pues del conjunto de alegaciones planteadas por apelante y apelada en la primera instancia se observa que el eje fundamental de discusión se centra en determinar la legalidad o ilegalidad de la apertura de la puerta existente en el muro medianero del local propiedad de la parte ahora apelante con acceso al garaje comunitario. Conviene a este respecto recordar que el presente pleito es objeto de la demanda presentada en su día por parte de la mencionada Comunidad de Propietarios contra los demandados en ejercicio de una acción reclamando una sentencia merodeclarativa así como declarativa de condena de una obligación de hacer consistentes ambas en la declaración de afectación a elementos comunes por parte de la apertura de puerta en el local de propiedad de los demandados así como la obligación de proceder a la retirada de dicha obra a fin de reestablecer el estado original de las cosas. En este sentido y conforme a la prueba existente para los presentes autos procede realizar las siguientes consideraciones.

Así, respecto de la alegación del carácter del muro donde ha sido realizada la puerta objeto de litigio en los presentes autos procede recordar en principio su carácter de elemento común en cuanto calificado de muro medianero que procede a la separación entre el local de los demandados y garaje comunitario, carácter que puede deducirse a partir de la enumeración ad exemplum realizada en el art.396 CC así como la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo vertida a este respecto (SSTS de 10 de octubre de 1980, 23 de diciembre de 1982, 9 de mayo de 1983, 10 de diciembre de 1984, 30 de diciembre de 1988, 23 de mayo de 1989, 28 de mayo de 1990, 10 de diciembre de 1990, 15 de febrero de 1992, 9 de marzo de 1993, 22 de octubre de 1993, 24 de febrero de 1996, 27 de junio de 1996 y un largo etcétera). Además y por otra parte, la interpretación a este respecto ofrecida por abundante doctrina legal ha partido siempre de un criterio amplio a la hora de conceptuar a tales muros como elementos comunes en tanto en cuanto les otorga idéntico carácter, bien se trae de paredes maestras o de sustentación o bien de meras paredes divisorias o de separación, entendiendo que, aún con todo, la función de las segundas es la de proceder a la delimitación del espacio correspondiente al edificio (en este sentido, STS nº 46/2004, de 30 de enero, RJ 2004/577 ) y aún con independencia de que afecte o no a la estructura o fábrica del edificio como aquí se alega no tiene lugar, puesto que en todo caso altera la configuración del muro y de ahí la necesidad de que tenga lugar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley de Propiedad Horizontal para la realización de la obra en cuestión (por todas, STS 470/2003, de 19 de mayo, RJ 2003/4857 ).

A mayor abundamiento procede asimismo recordar que, conforme esta y otra doctrina legal, se interpreta residualmente que todo elemento que no sea descrito en el título constitutivo como elemento privativo tendrá el carácter de elemento común al igual que se pronuncia igualmente en sentido restrictivo respecto a cualesquiera limitaciones que afecten a la propiedad individual. A modo de ejemplo puede citarse la STS nº 1152/2006, de 13 de noviembre (RJ 2006/7191 ), en la que, acudiendo a la doctrina sentada en la STS de 7 de febrero de 189 (RJ 1989/672 ), se declara que "toda limitación a la propiedad individual, al derecho singular, ha de interpretarse de modo restrictivo, salvo que afecte en esta especial institución y yuxtaposición de propiedades a los elementos comunes" (FJ 3.III). Por tanto ha de determinarse el carácter de elemento común por parte del muro o pared divisoria en la que figura la puerta objeto de litigio y cuya existencia no se discute para el presente pleito siendo reconocida por la parte demandada.

Resulta por último a este irrelevante la existencia de perjuicios para la estructura del edificio, término en el que no se ponen de acuerdo ni ambas partes litigantes ni los peritos actuantes en el proceso, por cuanto, aún reconociendo ambos que la realización de la obra en cuestión no afecta a elementos estructurales del edificio, en un caso por parte del perito de parte, D. Constantino se alega que la misma sí afecta en gran medida a la seguridad del edificio (CD 7:49) mientras que la perito judicial Dª Celia en confirmación a su informe obrante en autos (folios 115 y ss) considera que no menoscaba la seguridad del edificio, aún cuando en su declaración en el acto del juicio reconoce que sí pudiera afectar a la de las personas (CD 7:58). A la luz de la doctrina legal citada ha sido puesto de relieve que, en todo caso y tratándose de un elemento común, aún cuando no tenga lugar la afección a elementos estructurales del inmueble, habrá de observar para su realización idénticos requisitos exigidos por la Ley de Propiedad Horizontal en tanto en cuanto afecten a elementos que gocen de la consideración de elementos comunes como aquí tiene lugar (así se pone de manifiesto, además de las citadas, en SSTS nº 1023/2007, de 10 de octubre, RJ 2007/8420 ).

No cabe finalmente alegar como pretende la apelante la existencia previa de dicha puerta en cuestión con carácter inicial a la definitiva entrega de la vivienda, por cuanto ha resultado acreditado en autos a partir de la prueba documental obrante su construcción posterior y así resulta del proyecto de ejecución final de obra (folio 19) adjuntado en el informe del perito de parte propuesto por la actora y escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal (folios 21 y ss). Sí ciertamente resulta acreditado a partir de la prueba testifical obrante en autos la existencia de dicha puerta con carácter previo a la adquisición del local en cuestión por los ahora demandados a partir de la declaración del anterior propietario D. Iván pero en todo caso será a éste último a quien deban reclamar los demandados de posible responsabilidad por evicción sin que proceda aquí discutir ésta en el presente pleito como recuerda la sentencia de instancia, por cuanto no ha tenido lugar su oportuna llamada al proceso mediante la institución procesal de la intervención provocada (art.13.2 LEC ); así además ha sido establecido por este Tribunal en sentencias como la aportada por la parte actora, nº 469/2003, de fecha de 5 de noviembre obrante en autos (folios 149 y ss) debiendo asumir la parte demandada los riesgos de la compraventa a tal fin efectuada (SAP de Burgos nº 69/2004, de 24 de febrero, folios 154 y ss).

Por tanto, afectando la realización de la obra en cuestión aún en su local privativo elementos comunes del edificio como ha sido calificado para el muro o pared divisoria donde figura la puerta objeto de litigio, es exigible para ello el cumplimiento de los requisitos legales en virtud del art.397 CC y así la necesidad de recabar el consentimiento de los restantes copropietarios a fin de realizar alteración en la cosa común. Dichos requisitos para el caso de propiedades en régimen de propiedad horizontal se encuentran en concreto establecidos en arts.7.1, 12 y 17.1º Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal resultando así exigible la unanimidad de la Junta de propietarios en cuanto tiene lugar la modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. Por el contrario consta en autos la firme oposición a la obra realizada por parte de la Junta de propietarios resultando la misma acreditada a partir de las actas obrantes en autos y así, por ejemplo, de aquellas de fecha de 12 de marzo de 2008 (folios 28 y ss) en la que se procede a la votación en la Junta de propietarios a fin de recabar la autorización sobre la puerta ya construida y sin que sea obtenida la misma al faltar dicha unanimidad y resultando además que la cuestión ya había sido objeto de debate en términos generales en anteriores juntas de años atrás según resulta de las actas aportadas de fechas de de 21 de diciembre de 2006 (folios12 y ss) y, aún más, de 4 de junio y 8 de julio de 2003 (folios 84 y ss).

De este modo, a falta de dicho consentimiento unánime del conjunto de los copropietarios ha de reputarse que la obra realizada de la apertura de puerta abatible de entrada y/o salida a/de vehículo que comunica el local de los demandados con el garaje comunitario ha de reputarse ilegal. Sirva en este sentido recordar la doctrina legal vertida y así, a modo de ejemplo, la STS 951/1995 de 6 de noviembre (RJ 1995/8075 ) en la que se indica "es claro que las obras realizadas en el muro que separa el patio de luces del edificio el local de que las demandadas produjeron la alteración de un elemento que es común ... y so contrarias a lo dispuesto en los artículos 7.2 y 11 de la Ley , si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios, independientemente de que el funcionamiento del mecanismo produzca molestias a los demás propietarios (lo que éstos, para excluir toda imputación de abuso, afirman) y de que la abertura hecha en la pared sea o no necesaria para la instalación y ésta precisa para el uso del local (argumentos utilizados por las recurrentes contra la sentencia que les condena a reponer el estado de cosas inmediatamente anterior a la obra), dado que la alteración de un elemento común, sin la dicha unanimidad constituye acto antijurídico por sí solo, sin que se advierta concurrente causa de justificación alguna" (FJ 4). En idéntico sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en sentencia nº 261/2004, de 8 de junio (JUR 2004/204393 ) declarando la prohibición tajante que realizan los arts.7.1.II y 12 LPH respecto de la alteración unilateral de elementos comunes.

Alega por último la recurrente la violación que se produce en la instancia del art.2 Estatutos de la Comunidad de Propietarios obrantes en autos (folios 2 y ss). Con carácter general ha de recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 524/1996 y 470/2003 arriba citadas) viene otorgando un carácter sumamente restrictivo a tales normas estatutarias cuando supongan una limitación al régimen legal de propiedad horizontal y las que no podrán ser en ningún caso objeto de interpretación extensiva o de aplicación analógica como ahora pretende la recurrente al afirmar que las obras acometidas no precisan de autorización alguna y entendiendo dicha autorización ha tenido lugar a partir de la aprobación de tales normas estatutarias en junta de propietarios. En cuanto a la concreta alegación que se realiza respecto a la posibilidad reconocida en el art.2 Estatutos de la Comunidad de que "los locales comerciales podrán ser dedicados a cualquier tipo de comercio o industria, incluso garajes", sin duda la discusión sobre el posible reconocimiento de este derecho a la demandada con inclusión de la realización de obras tales como las que dan lugar a este pleito excede con mucho del objeto de este pleito, por cuanto no ha sido planteada en la instancia mediante el ejercicio de la correspondiente acción (reconvención en su caso) y su pronunciamiento al respecto sólo podría causar la indefensión a la actora y la incongruencia extra petita por parte de este tribunal.

No en vano y conforme la interpretación de dicha incongruencia extra o ultra petita a juicio del Tribunal Constitucional se dará siempre que "el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" (STC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2, así también y entre muchas SSTC 154/1991, 172/1994, 116/1995, 60/1996, 98/1996, 136/1998, 96/1999 , ...). De este modo y como también recuerda esta misma jurisprudencia constitucional en fecha más reciente y así STC 50/2007, de 12 de marzo , "la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquéllas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial" (FJ 3). En sentido similar la STS nº 392/2009, de 27 de mayo (RJ 2009/3189) con cita de anteriores (SSTS de 13 de mayo de 2002, 29 de septiembre y 17 de noviembre de 2006), en estimación precisamente de un recurso por infracción procesal con base en este motivo.

Por todo ello y en conclusión procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Conforme a la regla del art.398.1 LEC procede hacer expresa imposición de costas a la parte apelante respecto de las causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Lourdes y D. Amador contra la sentencia de fecha de 7 de diciembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en los autos de Juicio Ordinario nº 234/2009 y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.