Sentencia Civil Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 204/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00227/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 204/2011

NÚMERO 227

En Oviedo, a ocho de Junio de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 204/2011, en autos de Procedimiento Ordinario nº 654/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo, promovido por DOÑA Enma , DOÑA Lidia y DOÑA Rebeca , contra DON Landelino y DOÑA María Purificación , contra la DEMARCACIÓN DE CARRETERAS DEL ESTADO, MINISTERIO DE FOMENTO , y contra DESARROLLOS Y CONSTRUCCIONES MARIO S.L. , demandados todos ellos en primera instancia, y contra DON Romeo y DOÑA Debora , ambos demandados en primera instancia y en situación de rebeldía procesal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo dictó Sentencia con fecha trece de Diciembre de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así:

PRIMERO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Fuentes, en nombre y representación de Doña Enma , Doña Lidia y Doña Rebeca , frente a la mercantil Desarrollos y Construcciones Mario, S.L. y condeno a la demandada a deslindar su finca de la de las actoras debiendo fijarse la línea divisoria entre ambas mediante una línea recta que una el mojón existente en la parte superior de los predios y la barra de tetracero colocada en la parte inferior, en la forma reflejada en el plano unido al documento nº 12 de la demanda. En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

SEGUNDO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Fuentes, en nombre y representación de Doña Enma , Doña Lidia y Doña Rebeca , frente a Don Landelino , Doña María Purificación , la Demarcación de Carreteras del Estado, Don Romeo y Doña Debora y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en el escrito de demanda.

Se imponen a la parte actora las costas procesales derivadas de la intervención en el proceso de Don Landelino y Doña María Purificación . Y no se hace expresa imposición de las costas procesales derivadas de la intervención en el proceso del resto de los demandados absueltos.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta y uno de Mayo de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia que estimó parcialmente la acción de deslinde ejercitada y desestimó las acciones de fijación de determinada cabida a la finca de su titularidad, indemnizatoria por invasión parcial de su superficie en supuesto de accesión invertida y condena a retirada de mástiles para colocación de andamios en el edificio supuestamente invasor (esta última acción rechazada por carencia sobrevenida de objeto en el curso del proceso), habiendo sentado la resolución recurrida a lo largo de su amplia y detallada fundamentación la base histórica del litigio, a saber en 1922 la finca registral núm. NUM000 de 16 áreas "aproximadamente" se dividió en dos parcelas objeto de venta independiente, la finca núm. NUM001 hoy día propiedad de las actoras de "unas" 8 áreas y la finca núm. NUM002 de 8 áreas "aproximadamente", segregándose de ésta en 1946 la finca núm. NUM003 y en 1960 las fincas NUM004 y NUM005 , siendo la cabida total de estas tres fincas segregadas de 722 m2 según títulos constituyentes y restando la matriz NUM002 a la que en escritura de partición hereditaria de 1960 se le asignó una cabida de 78 m2 y un linde Oeste con carretera en línea de 4 m. y en posterior escritura de la misma naturaleza de 1973 una superficie de 92 m2 y una fachada con la vía pública de 4'50 m2, deviniendo los codemandados D. Landelino y Doña María Purificación titulares de los predios NUM003 , NUM004 , NUM005 y resto de NUM002 donde se asienta un edificio en que se ubica su domicilio y un negocio que regentan y conviniendo el 16 de Octubre de 2008 un negocio de permuta de los tres primeros con Desarrollos y Construcciones Mario S.L. a la que cedieron el dominio de las fincas bajo el acuerdo de que la sociedad se obliga a construir ellas un edificio y transmitir a las cedentes un local y una vivienda del inmueble de nueva planta en el plazo de veinte meses contados a partir de la obtención de la licencia, conviniéndose expresamente que el incumplimiento por la sociedad de las obligaciones asumidas tendrá carácter de condición resolutoria del contrato, lindando la finca NUM001 de la parte actora por su viento sur con la finca NUM003 , que llevaba más de treinta años explanada, encargando las actoras una propuesta de deslinde al Ingeniero Técnico Agrícola D. Pio que en Septiembre de 2008 emitió un informe tras visitar el lugar cuando aun tenía la configuración antedicha -doc. 12 demanda f. 64-, comenzando la sociedad demandada las obras del nuevo edificio y encargando la parte actora un levantamiento topográfico a la Sra. Marcelina que emitió informe -doc. 15 demanda, f. 75- según el cual la superficie total de la finca matriz en 1922 núm. NUM000 " DIRECCION000 " era de 1.922'16 m2 de suerte que la finca actora debe tener una cabida de 961'08 m2 y la misma superficie el conjunto de las fincas NUM003 , NUM004 y NUM005 cedidas en permuta a D.C. Mario S.L. -agrupadas por la sociedad bajo referencia registral 63.956 de 726 m2 frente a los 722 m2 de sus títulos -y resto de NUM002 de D. Landelino y esposa por lo que ocupando la finca de la parte actora 893'08 sufriría una invasión de 68 m2, concluyendo la Juez de Instancia que el único linde confuso es el sito en la colindancia entre la finca actora y la NUM003 , no existiendo legitimación pasiva pues ni de D. Landelino y esposa ni de la Demarcación de Carreteras del Estado ni del otro matrimonio codemandado y en situación de rebeldía que fueron traídos a la litis al ampliar la parte actora la demanda contra ellos tras acoger el Juez de 1ª Instancia e Instrucción del Juzgado de Luarca la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada tanto por D.C. Mario S.L. como por D. Landelino y Doña María Purificación , fijando la Juez aquel linde confuso de acuerdo con el planeamiento definido por el perito D. Pio y rechazando la acción indemnizatoria por accesión invertida toda vez que aunque las obras de excavación del solar por la sociedad demandada se extralimitaron actuando sobre la finca de las demandantes el edificio levantado no invade su predio, faltando el presupuesto de la figura de la accesión invertida en que se sustenta la petición indemnizatoria.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia formalmente error en la aplicación de los artículos 384 a 387 C.C . en relación a la acción de deslinde, y aunque la propuesta del informe de Doña. Marcelina en que apoya su pretensión la apelante parte de la premisa de que la finca NUM001 y las otras fincas han de tener según el título de la finca matriz común NUM000 exactamente la misma cabida, el recurso inicialmente asume la indeterminación e insuficiencia de los títulos al consignar cabidas aproximadas, añade que la posesión tampoco clarifica el lindero entre las fincas NUM001 y NUM003 por lo que habría que ir al criterio subsidiario de distribución del terreno a partes iguales para lo que hay que medir el total del mismo "es decir obtener la superficie de la finca inicial NUM000 " para distribuirla proporcionalmente según el art. 387 C.C ., por mitad en el presente caso, por lo que a la finca actora le corresponde 961'08 m2 en lugar de los 800 aproximados que recogían los títulos de acuerdo con el informe de Doña. Marcelina que atribuye a la finca matriz 1.922'16 m2. Este dictamen es objeto de cuatro precisiones críticas en el fundamento tercero de la sentencia que asumimos y damos por reproducidas, centrándonos ahora en la que es reiterada en el fundamento cuarto en relación al informe de D. Pio , la cabida del conjunto de predios y en particular la de la finca actora no ha quedado debidamente probada pues las partes en linde este de esta finca partieron del cierre metálico existente cuando Doña Enma en el plenario en dos ocasiones precisó que en su predio los cierres son aproximados para proteger y que en concreto el cierre por arriba también tiene esa función pues "en ninguna zona fue colocado para delimitar", pero a la endeble base propuesta debe anteponerse el hecho de que el invocado art. 387 es realmente complementario de los arts. 385 y 386 y solo aplicable cuando no exista en las fincas colindantes puntos determinados que sirvan de base fija para trazar la línea de separación entre los predios ( STS 30-4-1964 ó 6-4-1994 ) y en el caso el examen del dictamen de D. Pio evidencia semejante base, en la parte superior de las fincas NUM001 y NUM003 hoy un mojón indiscutido y trazando una línea recta desde el mismo, situado a mas de 50 cm. del cierre metálico de la finca de la parte actora, se determinó un punto en la parte inferior de las fincas -donde el original mojón se dice desaparecido por obras de alcantarillado y de la carretera- donde se colocó una barra de tetracero, indicando descriptivamente el perito en juicio que la situó más o menos en la mitad del talud ubicado entre la finca de la actora y la explanación que desde hacía décadas había en la finca NUM003 , ("prácticamente en la explanación, cerca") siendo de resaltar que solo D. Pio efectuó su informe en el estado tradicional del lugar antes de la obra del edificio de D.C. Mario S.L., que en juicio contestó que no midió el suelo de la casa de D. Landelino -finca NUM002 restante- y que si le hubiesen dicho que formaba parte de la finca que había que medir lo hubiese incluido pero no afirmó que ello hubiese alterado su dictamen, que midió desde la fachada de dicha casa hasta la barra de tetracero 28'54 m. lindantes con la carretera cuando según títulos el frente global con la calzada de las fincas NUM003 , NUM004 y NUM005 es de 28'53 m. y finalmente que no hay prueba alguna de que el talud de separación perteneciese íntegramente a la finca actora por lo que la aceptación por la Juez del informe de D. Pio como base para el deslinde se ajusta coherentemente al criterio prioritario del art. 385 C.C .

TERCERO.- El motivo segundo del recurso invoca de nuevo error en la apreciación de la prueba bajo el aserto inicial de considerar la posibilidad de que los títulos son válidos y "por tanto el deslinde ha de hacerse conforme a ellos como hace la Juez de instancia" debiendo suponer que la segregación de la finca NUM003 con un frente de 10 m. a carretera se hizo desde el lindero que existía en 1947 por lo que el linde restante con el vial de 22'53 m. consignado en la escritura de partición de herencia de 1960 -f. 180 T.1- sería el correcto y supondría la suma de los lindes con el vial consignados en los títulos de las fincas NUM004 - 8m.- NUM005 -10'53 m.- y de la finca NUM002 en aquella escritura -4 m.- pero no en la escritura particional de 1973 donde se plasmó un frente de 4'50 m. de este último fundo.

Debe rechazarse el imputado error, la validez de los títulos nunca fue discutida, solo su eficacia a fines del deslinde y la Juzgadora no se ajustó exclusivamente a ellos sino al informe de D. Pio que "respeta tanto el contenido de los títulos de los propietarios como la posesión que a lo largo de los años han venido disfrutando", pretendiendo sesgadamente la apelante sostener la exactitud plena de la escritura de partición de herencia de 1960, cuando en el motivo primero del recurso asumía la imprecisión de los títulos respecto a los datos físicos de los predios, remitiéndonos en aras a brevedad expositiva a la descriptiva motivación de la Juez a quo sobre la insuficiencia a fines decisorios de la circunstancia de que los datos sobre cabida y frente con carretera del resto de la finca NUM002 se hubiesen modificado entre la escritura de partición de 1962 (70 m2 y 4 m. de frente) y la de 1973 (92 m2 y 4'50 m. de frente), motivación vertida en el fundamento tercero de la recurrida, rechazando que el linde propuesto por el informe de D. Pio haya de desplazarse 50 cm. -la diferencia entre el frente con carretera en las sobredichas escrituras- hacia y a costa de los predios de los demandados.

CUARTO.- En su tercer motivo el recurso alega inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la accesión invertida haciendo presupuesto de un extremo improbado, cual es que el edificio construido por D.C. Mario S.L. ocupa un espacio físico que pertenece a las demandantes y que hay que deslindar desplazando la barra de tetracero hacia el sur bien 2'7 m. (informe de la Sra. Marcelina ), bien 50 cm. (problemática contemplada en el precedente fundamento), debiendo directamente indicar que descartado aquel dictamen como base de deslinde y valorada irrelevante la problemática el motivo aparece huérfano de sustento, más aun cuando la perito precisó en juicio que la invasión de terreno que indicó en su informe era por la obra de excavación no por el edificio construido y consta informe del A. Técnico de la obra de este detallando que desde la fachada de la casa de D. Landelino la del nuevo edificio mide 28'50 m. y el frente global de las fincas adquiridas por permuta de la sociedad demandada es de 28'53 según títulos.

QUINTO.- Aduce la parte apelante error en la sentencia por inaplicación del art. 1114 C.C . y la doctrina jurisprudencial relativa a las condiciones resolutorias de los contratos, exponiendo que al haberse pactado el negocio de permuta sobre tres predios entre la sociedad y el matrimonio codemandado originalmente bajo expresa condición resolutoria determinante de la consolidación definitiva de su eficacia la parte actora tuvo que demandar a los cedentes y cesionarios del dominio en la permuta y solicitar su condena solidaria o la de quien de ellos corresponda al deslinde y al abono de la indemnización por accesión invertida, motivo funcionalmente inocuo cuando no se aprecia concurrente esta figura jurídica por lo expuesto pero además es dado recordar que de las condiciones resolutorias dependen, no el comienzo de los efectos de un negocio, sino la cesación de los efectos del mismo, por lo que conocedora la parte actora al momento de interponer la demanda de que D. Landelino y su esposa habían transmitido el dominio sobre tres predios a la sociedad codemandada en virtud de un contrato de permuta bajo determinada condición resolutoria esta previsión, en si mismo considerada, no exigía demandar a los transmitentes ni estos tenían carga de acreditar en el presente proceso el desenvolvimiento del contrato al que es ajena a la actora, teniendo ésta el cauce previsto en el art. 540 L.E.C . de sustitución de parte en trámite de ejecución para el caso de que tras dirigir y ser estimadas las acciones contra el titular de la finca lindante de modo confuso y de los predios en que se levantó el edificio supuestamente invasor de la finca actora al momento de instar la ejecución del título ejecutivo reconocedor de las acciones la titularidad de los predios correspondiese de nuevo a D. Landelino y Doña María Purificación , transmitentes en la permuta, al resolverse los efectos del contrato por incumplimiento de las prestaciones a que se supeditaba el mantenimiento de sus efectos.

SEXTO.- Solicita finalmente el recurso que se deje sin efecto la imposición a la parte actora de las costas procesales de D. Landelino y Doña María Purificación , aludiendo a la existencia de serias dudas de hecho y de derecho por la contemplada condición resolutoria del contrato de permuta y por el desarrollo de los hechos, estimando la Sala que la traída de los mismos a la litis venía justificada al versar una de las pretensiones sobre fijación de cabida de la finca actora en relación al conjunto de predios dentro de que se encuadra el de dichos codemandados quienes de hecho invocaron situación litisconsorcial pasiva provocando la llamada al proceso de terceros inicialmente no demandados, y el carácter impreciso de los títulos dominicales y las diferentes alteraciones en la configuración del lugar eran susceptibles de generar dudas fácticas que aconsejan prescindir del criterio objetivo del vencimiento en materia de costas, traduciéndose ello en una estimación parcial del recurso de apelación excluyente de costas de su trámite ex art. 398 L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Enma , DOÑA Lidia y DOÑA Rebeca , revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo con fecha trece de Diciembre de dos mil diez en el particular extremo de dejar sin efecto la imposición a la parte demandante de las costas procesales ocasionadas a Don Landelino y Doña María Purificación en la primera instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la Sentencia, sin imposición de costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es susceptible de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.