Sentencia Civil Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 16/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00227/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACIÓN

Divorcio nº 182/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca

SENTENCIA Nº 227/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO.

SRA. Marta Vicente de Gregorio.

En Cuenca, a 28 de noviembre de 2011.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Divorcio nº 182/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2cde Cuenca, promovidos a instancia de D. Juan Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y asistido técnicamente por la Letrada Dña. Esther Moreno Saiz, contra DÑA. Enriqueta , representada por la Procuradora Dña. Susana Melero de la Osa y asistida técnicamente por el Letrado D. Sergio Lacort Cabrero en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 26 de octubre de 2011; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

- I -

En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 en cuyo fallo se establecía, literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Córdoba Blanco en nombre y representación de D. Juan Ramón frente a Dña. Enriqueta , y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Susana Melero de la osa en nombre y representación de Dña. Enriqueta frente a D. Juan Ramón debo declarar y declaro el divorcio postulado y en su consecuencia disuelto con todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 9 de enero de 1988, acordándose como medidas definitivas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a Dña. Enriqueta , siendo compartida la patria potestad, por lo que cualquier decisión que afecte a la educación, asistencia médica u otros que revista interés serán tomadas de común acuerdo por ambos progenitores.

2.- Se adjudica al cónyuge custodio Dña. Enriqueta el uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Cuenca, así como el mobiliario y enseres en la misma, y como contribución a las cargas del matrimonio el esposo deberá abonar la mitad de los gastos de agua, luz, comunidad de propietarios, contribuciones e impuestos relacionados con la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Cuenca.

3.- El padre pasará a recoger a la menor un fin de semana alterno, desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 21:00 horas, uniéndose los puentes al fin de semana correspondiente.

Las vacaciones de Semana Santa, Navidades y Verano, así como cualquier otra escolar que pueda existir, estarán divididas por la mitad entre ambos cónyuges, eligiendo el turno de forma alternada, correspondiendo al padre el año 2010.

Dentro de las vacaciones de Navidad el primer periodo comprenderá Nochebuena y Navidad y el segundo Nochevieja y Reyes.

El padre podrá comunicarse con la hija menor cuando lo desee, estableciéndose expresamente que debido al régimen de turnos de trabajo del padre, éste tendrá derecho a estar en compañía de sus hijas una tarde entre semana coincidiendo con la libranza de su trabajo avisando a la madre a tal fin con un día de antelación.

4.- El padre deberá contribuir al sostenimiento de los gastos de alimentación, vestido, morada, ocio, cultura y formación de los hijos, estableciéndose la cantidad de doce mensualidades de 200 euros al mes para cada una de las hijas; la citada cantidad se actualizará de acuerdo a la variación del IPC y se abonarán por meses anticipados en la cuenta que designe la esposa.

5.- El padre sufragará la mitad de los gastos extraordinario que se produzcan en la vida de las hijas, entendiendo como tales, gastos médicos, educacionales extraescolares, siempre que sean acreditados y consultados, no siendo precisa la consulta en caso de urgente necesidad.

Acuerdo la disolución de la sociedad legal de gananciales existente entre D. Juan Ramón y Dña. Enriqueta .

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

- II -

Contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Juan Ramón se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

- III-

Admitidos a trámite y efectuado el traslado a la parte contraria, por la representación procesal de DÑA. Enriqueta se interpuso escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

- IV -

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, se acordó por Providencia de 4 de febrero de 2011 la admisión de documento aportado por la parte apelante; y acordándose por Providencia de 3 de noviembre de 2011 la exploración de la menor Ramona y la correspondiente celebración de vista para el 24 de noviembre de 2011.

Celebrado lo anterior, quedaron los autos sobre la mesa de la Magistrada ponente para dictar la resolución que proceda.

Fundamentos

-I-

Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca en la se adoptan las medidas expuestas en los antecedentes de la presente resolución en lo referido a la hija menor e hijas mayores del matrimonio, así como en relación a la petición de pensión de alimentos, régimen de visitas y demás, tras acordarse en divorcio entre las partes litigantes.

-II-

Los motivos referidos en el recurso son los siguientes:

1º.- Muestra su disconformidad con el no pronunciamiento por el juzgador de instancia sobre la petición de modificación de la guarda y custodia de la hija menor, Ramona , tras haber expuesto hechos de relevancia que hace que la guarda y custodia a favor de la madre haya de modificarse.

2º.- Muestra disconformidad con la cuantía derivada de la pensión de alimentos que la sentencia de instancia fija en 200 euros por hija, y ello a pesar, según manifiesta de que han aumentado los gastos para el padre, solicitando la supresión de la pensión a favor de la hija mayor de edad Zulima .

3º.- Manifiesta su disconformidad con el pronunciamiento relativo al sostenimiento de los gastos ordinarios de la vivienda.

- III -

Comenzando por el motivo referente a la guarda y custodia de la menor, Ramona ; esta Sala no esta conforme con lo acordado en la vista del 28 de septiembre de 2010, y ello pues en virtud de lo establecido en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debió entrar a ventilarse si dicho régimen, a tenor de los hechos alegados por la parte hoy apelante, debía o no mantenerse; y por ello, y en virtud de dicho precepto, esta Sala acordó la exploración de la menor Ramona (quien cuenta en la actualidad con 13 años de edad) así como la celebración de vista para que las partes a este respecto señalaran lo que tuvieran por conveniente; y bien, celebrado lo anterior y habiendo escuchado a Ramona y como ya ha señalado este Tribunal en reiteradas ocasiones que en estos caso no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio del menor, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de la menor, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elementos probatorios que obren en autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

Y valorando la prueba practicada en estos autos, entiendemos que ha de mantenerse la guarda y custodia de Ramona a favor de la madre, y ello fundamentalmente a la vista de la prueba practicada en esta Instancia, es decir la exploración de Ramona que como se ha dicho cuenta en la actualidad con 13 de años de edad, quien se ha mantenido a lo largo de la exploración serena y sincera, manifestando querer seguir como está en la actualidad, y fundamentalmente porque ha manifestado que convive sola con su madre, sin que le afecten directamente los hechos relacionados entre su hermana Judith y el novio de la hermana Zulima , pues en la actualidad no conviven ya en el domicilio con la menor.

Por lo que confirmado el pronunciamiento que se contiene en la sentencia de instancia con respecto al régimen de guarda y custodia, debe mantenerse el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda conyugal que corresponde a la hija Ramona y al cónyuge en cuya compañía quede, es decir, bajo cuya guarda y custodia quede, extremo que, como ya se ha dicho, corresponde a Dña. Enriqueta .

-IV-

En lo relativo a la pensión de alimentos de 200 euros para la hija mayor de edad, Zulima ; este Tribunal no muestra conformidad, y ello porque la misma no convive en el domicilio conyugal, sino que en la actualidad se ha independizado y convive con su novio, cuenta ya con 22 años de edad, ha concluido su ciclo formativo, y ha disfrutado de unas posibilidades laborales, objetivamente bastantes para afrontar por sí misma el desenvolvimiento de su vida adulta y, entre ello, para atender por sí misma a sus propias necesidades económicas; por lo que en consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación, dejando sin efecto la pensión de alimentos establecida a favor de Zulima y a cargo de su padre.

Con respecto a la pensión para la hija también mayor de edad Judith y la menor Ramona , fijada en 200 euros al mes, se dice por el recurrente que para el caso de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre se fije una pensión de alimentos para la hija Judith en la cuantía de 200 euros y para la hija menor Ramona en la cuantía de 200 euros, pues bien, como dicha cuantía en la fiada en la instancia, ha de mantenerse.

-V-

Por último, con respecto a la obligación de abonar el cónyuge no custodio el 50% de los gastos de sostenimiento de la vivienda (luz, agua y consumos) y a lo que la parte apelante se opone, es obvio que dicha pronunciamiento ha de suprimirse y ello porque efectivamente quien disfruta de la vivienda y hace uso de ella es la Dña. Enriqueta , siendo gastos ordinarios que deberá satisfacer la madre que usa la vivienda y para lo cual recibe ya una pensión de alimentos, y además porque el padre tiene y necesita otro domicilio donde residir con los gastos adicionales que ello, lógicamente, le causa; por lo que también ha de ser estimando en este sentido el motivo de recurso planteado.

-VI-

Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la especial naturaleza del procedimiento sobre el que versa el recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Córdoba Blanco, en nombre y representación de D. Juan Ramón , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº e de Cuenca, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en los siguientes extremos:

- Se suprime la pensión alimenticia fijada en 200 euros al mes a favor de la hija mayor de edad Zulima .

- Se suprime la obligación del mantenimiento por parte de D. Juan Ramón del 50% de los gastos ordinario de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Cuenca (luz, agua y demás consumos).

Manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.