Sentencia Civil Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 453/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00227/2011

Fecha: diez de mayo de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 453 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandado: D. Victorino

PROCURADOR:Mª ISABEL CAMPILLO GARCIA

Apelado-impugnante y demandante: CONSTRUCCIONES OLMELA SL

PROCURADOR:MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNÁNDEZ

Autos:974/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 TORREJON DE ARDOZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a diez de mayo de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 974 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de TORREJON DE ARDOZ , a los que ha correspondido el Rollo 453 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. Victorino representado por el procurador D. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA , y como apelado CONSTRUCCIONES OLMELA SL representado por el procurador D. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 974/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de los de TORREJON DE ARDOZ, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Jesús Broto Cartagena Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de TORREJON DE ARDOZ se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta y por tanto condeno a parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 2374,33 euros, y sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D.VALENTIN QUEVEDO GARCÍA, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ,impugnando a su vez la sentencia; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora reclamó el pago de 4.484,95€ correspondientes al precio de la obra consistente, por un lado, en pintar 201,05m², y varios trabajos de carpintería. La parte demandada se opuso al pago de la cantidad correspondiente a la pintura, cifrada en 2.110,62€, por incumplimiento grave y definitivo debido a la deficiente ejecución del trabajo que le obliga a realizarlo todo nuevamente por un coste que, según los presupuesto pedidos, no es inferior a 4.535,60€, y aunque admite la correcta ejecución de los trabajos de carpintería, cuyo precio asciende a 2.374,33€, pide la absolución de su pago porque se compensa con los daños y perjuicios derivados de la reparación que habrá de acometer para dejar la pintura en el estado convenido, y como dice haber satisfecho en efectivo la cantidad de 1.200€, tiene un crédito a su favor de 1.250,65€ que renuncia a reclamar en vía reconvencional por la dificultad de demostrar el pago señalado.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda tras declarar probado el incumplimiento de la prestación relativa a la pintura, y condena al demandado a pagar la parte correspondiente a carpintería porque el mayor coste derivado de la necesidad de rehacer el enlucido de la pared obliga a la reposición de un elemento constructivo que no estaba incluido en el contrato celebrado entre las partes, de modo que los daños cuantificados por ese concepto no son consecuencias del cumplimiento defectuoso de la actora. Del mismo modo, declaró la ausencia de prueba respecto al pago de 1.200€ alegado por el demandado.

Contra la expresada resolución se alzan las dos partes. El demandado reiterando su pretensión absolutoria porque, a su juicio, si en la sentencia se declara demostrado que el tipo de terminación de la pared no era adecuada para la pintura en liso, y esa circunstancia debió ser tomada en consideración por la actora en el momento de aplicar aquélla, también habrá de responder por los perjuicios, pues su obligación era poner en conocimiento del consumidor la inadecuación del yeso ya aplicado para pintar en liso. Afirma igualmente que ha satisfecho la cantidad de 1.200€, contando únicamente para demostrarlo con un extracto bancario donde se recoge la salida del dinero el día 7 de agosto de 2008, y su propia declaración, abonándose como anticipo después de conocer el deficiente trabajo de pintura como medio para asegurar la correcta ejecución de la obra.

La parte actora, por vía de impugnación de sentencia, también recurre ésta al entender que si el mal resultado de la pintura se debió al tendido de yeso, y éste era responsabilidad de la promotora, no puede imputársele a ella la consecuencia final, sino al propio actor en virtud de la relación contractual mantenida con la promotora, resultado deficiente del que también discrepa, pues el demandado amuebló la casa y entró a vivir en ella sin hacer reclamación alguna hasta que se le demandó. También se muestra disconforme con la objetividad de la Perito, cuyo dictamen se tuvo en cuenta en la resolución judicial, por estar vinculada con los hechos del caso al ofrecer sus servicios como constructor y firmar el presupuesto adjunto al informe.

SEGUNDO. - En las excepciones planteadas por la parte demandada se reconocen dos pretensiones diferentes. Por un lado la exceptio non rite adimpleti contractus , o excepción de contrato defectuosamente cumplido, y la extinción de la deuda de la actora por compensación. También expuso la existencia de pago parcial, pero renunció a reclamar por ello ante la imposibilidad de demostrarlo.

En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine. Así pues, como el demandado no planteó reconvención, sólo es posible entrar a decidir si el defectuoso cumplimiento de la prestación de pintar en liso fue de tal gravedad que equivale al incumplimiento total, como afirma en la contestación a la demanda, o no lo hubo, como defiende la actora en impugnación de la sentencia.

La revisión de la prueba pone de relieve que la sociedad demandante era la Constructora a quien la Promotora encargó la ejecución de la obra. Como admitió su representante legal en el interrogatorio practicado el día del juicio, conocía las características del yeso aplicado para enlucir las paredes y techos, así como su destino previsto para pintura en gotelet, que, como es sabido, disimula las imperfecciones del enlucido por el relieve irregular de la gota. Dijo también que la superficie existente era perfecta para pintar en liso, porque pese a ser más adecuada la técnica de "maestreado", la ya aplicada, llamada "buenavista", se utiliza también para pintura lisa y da buen resultado. Igualmente reconoció que el motivo de no aplicar el yeso maestreado fue porque ya lo estaba el buenavista, de acuerdo con el Proyecto, cuando se pidió la mejora por el comprador, siendo más caro hacerlo en maestreado. Por tanto, de su propia declaración se desprende que podría haber elaborado un presupuesto donde se previera enlucir con yeso maestreado, lo cual resulta evidente porque siendo el Contratista de la obra, era también el responsable de la aplicación del yeso aunque para ello subcontratara el trabajo, como reconoció haber hecho. Pero no consta que hiciera llegar al demandado la necesidad de aplicar esa técnica con el propósito de posibilitarle optar por la alternativa de mejor acabado aunque el precio último fuese superior. Lo que sí consta es el mal resultado final de la pintura lisa sobre el yeso existente, lo cual se pone de manifiesto en la prueba pericial, tanto por el dictamen presentado con la contestación a la demanda como por las respuestas de la Perito dadas en el acto del Juicio. De acuerdo con sus palabras, especialmente relevante es comprender que las fotografías incorporadas al informe no muestran con la necesaria claridad la importancia de los defectos por las limitaciones lógicas de la imagen fotográfica, de modo que hemos de valorar sobre todo su propio testimonio y la descripción que por escrito y de palabra haga de las irregularidades. Éstas, dijo, son generales, mostrándose como aguas en las paredes y haciendo eses en el encuentro con los techos. Tales defectos aparecen con claridad en fotografías obtenidas a corta distancia, como las de las páginas 3 y 4. Resulta también evidente que la demandada conocía el estado de la pared enyesada y ésta no tenía un enlucido tan perfecto como manifestó su representante legal. Como responsable de ofrecer el tipo de trabajo a realizar y de ejecutar la obra de mejora podía y debía prever cuáles serían las imperfecciones que aparecerían tras la aplicación de pintura lisa sobre la base existente. Y ese resultado final no puede en modo alguno considerarse aceptable, pues lo esperado por quien pide paredes y techos pintados en liso es la completa planeidad, sin alteraciones que afeen un estilo cuyo objetivo es únicamente estético. De ese modo, la tolerancia a tales alteraciones ha de ser mínima, y se considera defecto de notable gravedad cuando se delatan en todos los elementos intervenidos, pues en tal caso la imperfección existe en la totalidad del trabajo, repercutiendo en el conjunto, lo que obliga, para obtener el resultado esperado, a rehacerlo todo, como es el caso y así se comprueba en el dictamen pericial. Por eso, se cumplen las condiciones legales para entender evidenciado el grave e injustificado cumplimiento defectuoso de la prestación por la actora, equivalente al incumplimiento total, lo que, de conformidad con la argumentación jurídica anteriormente expuesta, nos lleva en este punto a compartir el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada y desestimar el recurso de la parte actora, conclusión que no se ve alterada por el hecho de haber ofrecido la Perito al demandado la ejecución de la obra para corregir los defectos, pues pese a delatar cierto interés, ello no altera necesariamente su grado de objetividad, y menos cuando el tipo de defectos son de fácil comprobación, como tampoco afecta a la conclusión alcanzada el hecho de que el demandado se hallare habitando la vivienda, pues esa circunstancia no implica que acepte el resultado estético de la obra al no afectar a la habitabilidad, la cual no es un objetivo propio del tipo de pintura escogido.

TERCERO. - Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción de la deuda pretendida por el demandado en cuanto para ello se hace preciso evaluar los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso para reconocer la existencia del crédito compensable, y eso implica demandar del Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención. En consecuencia, si bien compartimos la desestimación de la indicada compensación, y por ello rechazamos las pretensiones del demandado en esta alzada, lo hacemos de acuerdo con razonamientos que permiten dejar viva la acción que esa parte pueda tener para reclamar su derecho en otro proceso.

CUARTO. - Finalmente, en cuanto a la prueba relativa al pago de la cantidad que el demandado afirma haber satisfecho al actor, coincidimos plenamente con la ausencia completa de prueba sobre su existencia declarada en la sentencia apelada, lo cual se admite, además, por quien alega el hecho.

QUINTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación de las peticiones de los apelantes, procede imponer a los dos el pago de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Valentín Quevedo García , mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª Mº Isabel Campillo García, en nombre y representación de D Victorino , así como el que interpuso por medio de impugnación la Procuradora D Mª Victoria Pato Calleja, mantenida en esta instancia por la Procuradora Mª de los Angeles Martínez Fernández , en nombre y representación de CONSTRUCCIONES OLMELA, S.L., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº4 de Torrejón de Ardoz de Madrid de fecha 11 de mayo de 2009 en autos nº 974/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a ambos apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.