Sentencia Civil Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2094/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2094/2011

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 227

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

RAFAEL SARAZÁ JIMENA

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ MANUEL J. ALONSO NUÑEZ

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En la Ciudad de SEVILLA a veinte de junio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 30 de Junio de 2010 recaida en autos nº 1769/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA promovidos por Alexis representado por el Procurador Sr. EVA LAMA FALCON , contra ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. representado por el Procurador Sr MANUEL JOSE ONRUBIA BATURONE y. venidos a esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de ATALATA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MANUEL J. ALONSO NUÑEZ.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alexis , representado por la Procuradora Dª Eva Lama Falcón, contra Atalaya Desarrollos Inmobiliarios, S.L debo condenar y condeno a la demandada al pago al actor de la suma de 3.000€, cantidad que devengará el interés previsto en el articulo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta su pago; y así mismo declaro que la vivienda propiedad del actor (casa número 108 (manzana 1) de la promoción Conjunto Villaljarafe, en termino municipal de Bormujos presenta las mermas de calidad y los vicios constructivos enunciados en los fundamentos de derecho quinto y séptimo de la presente resolución, condenando a ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L a realizar las obras necesarias, conforme a las soluciones contempladas en el informe pericial aportado con la demanda y las matizaciones contenidas en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, para dotar a la vivienda de las calidades pactadas y reparar los defectos contructivos acreditados. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustnaciacion que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolucion, tras la deliberacion y votación de este recurso..

TERCERO. -Que en la tramitacion de este recurso se han observado las prescripcion legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso tiene por objeto la reclamación de cantidad resuelta por la sentencia nº 918/10 de fecha de 30 de junio de 2010 recaída en los AUTOS Nº 1769/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 14 en Juicio Ordinario, en los que el demandante, DON Alexis , reclamó 65.626,86€ en concepto de indemnización por incumplimiento del contrato celebrado el 7 de febrero de 2003, concretamente, por los perjuicios derivados del retraso en la entrega de la vivienda adquirida por el actor a la demandada, y así mismo la indemnización por los defectos constructivos que la misma presentaba, en base al art. 1591 CC , más el interés legal desde la fecha de la demanda y las costas a la demandada ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.

El demandado se opuso a la demanda en Primera Instancia por considerar que: 1) en el contrato de compraventa privado, suscrito por el demandante de la vivienda objeto de la litis, no se pactaba que la entrega de la vivienda se debiera de haber realizado en febrero de 2004 sino que en tal fecha debía de producirse la finalización de las obras, salvo caso fortuito o fuerza mayor; 2) que durante la ejecución de las obras, SELMA, S.A., la constructora a la que la demanda encargó la obra, empezó a tener serios problemas hasta el punto de haber sido declarada en concurso; 3) el actor firmó la escritura pública sin introducir modificación alguna ni hacer constar en la propia Notaría protesta alguna; 4) respecto de las diferencias entre lo proyectado y lo ejecutado, que de existir tales modificaciones aquéllas estarían amparadas por la capacidad de la Dirección técnica de modificar el proyecto contempladas en el proyecto de ejecución y fin de obra; 5) la demandada alegaba también que, con respecto a los defectos constructivos, la normativa aplicable es la contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación y no el art. 1591 CC , y que se han reparados los defectos de ejecución que presentaba la vivienda e impugnaba, además, el informe pericial; 6) por último, se decía por la demandada que el actor está reclamando el 50% del precio de la vivienda que se había fijado en 132.600€, lo que supondría -dice- que la vivienda está en ruina.

La Juzgadora de Primera Instancia, después de declarar acreditados los hechos relevantes que constan en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, entendió que, a la vista de las cuestiones litigiosas planteadas, se estimaba parcialmente la demanda y condenaba a ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. al pago de la suma de 3.000€, más los intereses del art. 567 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su pago y declaró que la propiedad del actor presenta las mermas de calidad y los vicios constructivos enunciados en los Fundamentos Quinto y Séptimo de la sentencia, condenando a la demandada a realizar las obras necesarias, conforme a las soluciones contempladas en el informe pericial aportado con la demanda y las matizaciones contenidas en el Fundamento Séptimo de aquélla, a los efectos de dotar a la vivienda de las calidades pactadas y reparar los efectos constructivos acreditados.

ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. recurrió en apelación basándose en los siguientes motivos: 1) infracción del art. 14 de la LEC y del art. 17 de la LOE, puesto que había solicitado en primera instancia la intervención provocada de la entidad Construcciones SELMA, S.A. y se le había denegado dicha petición, ya que dicha entidad fue la que ejecutó las obras de la vivienda objeto de la litis, al entender que la sentencia que recayera en juicio le afectaría, como así ha sido. En definitiva entendía que estando totalmente individualizadas la causas -nos dice- y plenamente determinado el responsable de los defectos y vicios, a la cual se ha condenado a la demandada por los desperfectos, debió ser traída al juicio dicha entidad, ya que la solidaridad a que se refiere el art. 17,3 de la LOE es para el caso de que no pudiera individualizarse las causas de los daños o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada gente en el daño producido y que condenar a ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. es deferir otro pleito, con la quiebra del principio de economía procesal y provocar perjuicios a la demandada, quien deberá reproducir un nuevo proceso para reclamar a la constructora lo mal ejecutado; 2) el retraso, que se alegó por la actora y por la cual la juzgadora a quo condenó a la demandada a 3.000€, no fue tal ya que se debió a la contructora SELMA, S.A por la situación económica en la que se encontraba que hizo se paralizarán las obras, y esto entraría en unos de los supuestos de caso de fuerza mayor a que se refería el contrato de compraventa y que, ademas el actor al otorgar la escritura pública de compraventa, aceptó el retraso, así como la memoría de calidades ejecutada, por lo cual ir en contra de estas actuaciones es admitir ir en contra de sus propios actos, sobre todo cuando no ha sido acreditado en ningún momento -se dice- la existencia de daño o perjuicio alguno; y 3) error en la interpretación de la prueba.

La actora-apelada impugnó el recurso y pidió la confirmación de la resolución con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Este Tribunal entiende que la sentencia debe de ser confirmada íntegramente por los mismos fundamentos en ella contenidos y las consideraciones que a continuación se dirán.

En el presente recurso consta en autos que la única fecha que se había fijado en el contrato para el cumplimiento de la principal obligación del vendedor, cual es la entrega de la cosa, fue la de la fecha de finalización de las obras que se fijó para el mes de febrero de 2004. Por consiguiente, dado que la firma de la escritura pública tuvo lugar el 15 de marzo de 2005, existió la demora de casi treces meses, sin que se pueda admitir como justificación que exonere de responsabilidad al promotor la alegación de que la constructora encargada de la obra estuviera en concurso, ya que esta alegación resultó incorrecta, puesto que este supuesto de concurso se produjo el 7 de noviembre de 2008, y aún así, como tal, no puede calificarse de caso fortuito o fuerza mayor en los términos contenidos en la sentencia. Así, esta circunstancia no fue acreditada en juicio al tiempo en que se desarrollan los hechos enjuiciados y sólo se acreditó que ocurrió bastante tiempo más tarde. Por el contrario, la promotora tiene el deber de emplear todos los medios a su alcance para cumplir los plazos marcados, no estando excusada del cumplimiento de sus obligaciones por sucesos que, aún siendo eventuales, incidan en el proceso constructivo. La promotora responde ante su cliente frente a situaciones de posibles incumplimientos derivados e imputables a las entidades a las que le hizo el encargo de ejecutar las obras y, en consecuencia, si se fustraron las legítimas expectativas que había puesto el comprador en la adquisición de la vivienda, por no haber puesto la diligencia debida la promotora en el cumplimiento de sus obligaciones, debe responder por ello.

La aplicación que por parte de la Juzgadora a quo se hizo de la legislación de defensa de los consumidores resultó la adecuada respecto de las deficiencias denunciadas en cuanto a las características y las calidades ofertadas en la memoria y en el proyecto de obra ya que se omitían tanto en la especificación de calidades como en la descripción mínima del inmueble. No es correcta la remisión que de ellas la demandada hacía únicamente al proyecto redactado por la Dirección técnica y, en consecuencia, no puede estimarse justificadas modificaciones no basadas en razones técnicas que supongan una merma de calidad respecto al proyecto inicial ya que las atribuciones que aquélla pueda tener durante la ejecución del proyecto para resolver contingencias sobrevenidas no pueden equivaler a una autorización genérica para cualquier tipo de modificación.

En cuanto a la intervención provocada de la contructora SELMA que la apelante había pedido y se le habia denegado en Primera Instancia como supuesta nulidad de lo actuado con petición de retroacción de las actuaciones, no procedía ni procede dicha petición en cuanto que el Juzgado de Primera Instancia carecía de competencia objetiva para conocer de la reclamación frente a SELMA, una vez que ésta en el momento en que se pidió la intervención provocada estaba ya en concurso (Art. 86.ter LOPJ y 50.1 de la Ley Concursal).

En cuanto a la alegación de incongruencia en la aplicación de la normativa contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación en los artículos 17. 1 y 9 y la contenida en el art. 1591 CC , coincidimos con la acertada consideración que hace la Juzgadora a quo que entendió que ambas legislaciones no son incompatibles sino complementarias, de tal modo que la Ley de Ordenación de la Edificación no limita las posibilidades procesales de dicho artículo.

La Ley de Ordenación de la Edificación contiene un extenso articulado donde se marcan las obligaciones y responsabilidades del promotor. Si bien el art. 17 , que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, configura esta responsabilidad como personal e individualizada cuando la responsabilidad por daños y perjuicios tengan causa en sus respectivas actividades, la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al artículo 1591 del CC estableció la responsabilidad del promotor-vendedor por vicios y defectos de construcción en base a que el promotor que vende presta una garantía incondicional de que el bien que entrega se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que inmueble debe de destinarse, garantía que comporta que su responsabilidad sea independiente de la imputabilidad del vicio, defecto o ruina, puesto que es una responsabilidad universal provisoria, en cuanto que posteriormente podrá repercutir contra el agente de la edificación causante directo del defecto. Por lo tanto, no es que la responsabilidad de la demandada provenga de la solidaridad con la constructora sino que proviene su responsabilidad de la relación de vendedor-deudor de una prestación de resultado y nacida de la misma venta. No puede, por ello, pretender el vendedor que no cumplió correctamente con su obligación de entregar, traspasar y derivar su responsabilidad al contratista obviando su propia responsabilidad nacida de la promoción y venta y, en definitiva, en este caso concreto haciendo inviable la reclamación pertinente del actor ya que el mismo sabía -y lo alegó en juicio- que la constructora está ahora en concurso.

En cuanto a la pretensión de la apelante, en el sentido de que la apelada había aceptado en escritura pública la estipulación octava recogida en el contrato que decía que la vivienda había sido ejecutada conforme a lo pactado, las consideraciones de protección de consumidores que esgrimió la Juzgadora a quo para fundamentar su decisión son las recogidas en la legislación de consumidores y, en consecuencias, las correctas, pues no le cabe duda a este Tribunal que, concurriendo los requisitos exigidos por la legislación de protección y defensa de los consumidores y la jurisprudencia, dicha cláusula supuso un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, suponiendo un clausulado abusivo impuesto por la promotora a la actora que obligaba a la compradora a tener que aceptar en el acto del otorgamiento aquélla, ya que su rechazo hubiera supuesto verse privada de entrar en la posesión de la vivienda adquirida después de haber desembolsado importantes pagos. En este sentido, resultó probado que dicho clausulado no fue negociado individualmente, como lo demuestra que otros compradores sufrieron las mismas consecuencias y estos, junto al mismo actor, denunciaron los hechos a la prensa.

Por último, este Tribunal también considera que, al resultar probados que se produjeron deficiencias de calidad y defectos de ejecución de la obra, la decisión de condenar a la apelante a la reparación in natura fue la correcta puesto que, al haber presentado por la actora una demanda de indemnización económica y siendo impreciso el informe pericial aportado en cuanto a la valoración de los defectos por cuanto falta una medición rigurosa, no incurre en incongruencia la sentencia condenatoria de reparar con el coste máximo no superior a la indemnización pedida que ascendía a 65,626,86 €, siendo este parecer el mismo seguido por la jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo.

Por todo ello entiende este Tribunal que decaen las pretensiones de la apelante en todos sus pedimentos y se confirma íntegramente la sentencia recurrida.

TERCERO.- Al no haberse aceptado por este Tribunal ninguna de las pretensiones de la apelante, en base a los artículos 398 en relación al 394, ambos de la L.E.C . se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

Desestimar íntegramente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la entidad ATALAYA DESARROLLO INMOBILIARIOS, S.L. contra la sentencia nº 918/10 de fecha 30 de Junio de 2010 recaída en los Autos 1769/08 de Juicio Ordinario del Juzgado Nº 14 de Primera Instancia de Sevilla.

Confirmamos íntegramente la sentencia recurrida en todos sus fundamentos.

Condenamos a la apelante en las costas de esta alzada.

Al desestimarse el recurso de apelaciónn el recurrente perderá el desposito constituido, al que se dara el destino legal previsto en la Ley

Y a su tiempo, devuelvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificacion de la presente resolucion y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 30 de junio de 2011.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 227. Certifico.