Sentencia Civil Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 16/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00227/2011

Rollo Núm. ........................... 16/2.011.-

Juzg. de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm................ 537/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 227

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de septiembre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 16 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 y Mercantil de Toledo, en el juicio ordinario núm. 537/09 , en el que han actuado, como apelante Dª Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González y defendida por el Letrado Sr. Piñas Fernández; y como apelada DISTRIBUCCIONES GARCIA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendida por el Letrado Sr. Sánchez-Calero Guilarte.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 y Mercantil de Toledo, con fecha 1 de Octubre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MAIROLA HIPOLITO GONZALEZ en representación de DOÑA Leonor contra DISTRIBUCIONES GARCÍA SL, debo declarar no haber lugar a la misma, condenando a la actora al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Instancia que desestimó íntegramente una demanda de nulidad de acuerdos sociales relativa a la aprobación de las cuentas de la sociedad demandada del ejercicio 2007 que por contener irregularidades y omitir determinados bienes no refleja según la actora la imagen fiel de la empresa (art. 177 2 LSA ); la nulidad del acuerdo de aprobación del órgano de administración de dicho ejercicio por falta de claridad y de respeto a los intereses de la socia demandante y de lealtad de los administradores para con los intereses del la sociedad y en tercer lugar la nulidad del acuerdo de aplicar todos los beneficios obtenidos en ese ejercicio a aumentar las reservas voluntarias sin reparto de dividendo entre los socios.

El recurso se basa, aunque sin enunciarlo expresamente, en error en la valoración de la prueba, particularmente documental y pericial respecto de la desestimación de los dos primeros pedimentos y error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia en la pretensión relativa al reparto de beneficios.

Respecto al error en la valoración de la prueba, tenemos declarado en reiteradas resoluciones como las sentencias de 6 de Marzo y 22 de Abril de 2.008 , 29 de septiembre y 30 de noviembre de 2009 y 14 de enero . 29 de abril , 22 de junio y 23 de noviembre de 2010 y 10 de febrero de 2011 entre otras, que al no ser la apelación un segundo juicio no se puede pretender, cuando se argumenta el mismo con base en un error en la valoración de las pruebas, que el Tribunal de segunda instancia asuma las funciones de examen de todos y cada uno de los medios y los valore, con sustitución de la función que tiene encomendada el juez de instancia. Lo que corresponde, en este punto, al órgano de apelación es verificar que se han valorado todos los medios que se han practicado, que no se ha valorado alguno que debió serlo, y que tiene influencia en el relato de hechos, que no se ha privado del valor que legalmente se de a un determinado medio de prueba y, por último, que en el proceso de valoración no se han alcanzado resultados absurdos, ilógicos o contrarios a las leyes físicas. Si no se da ninguno de tales supuestos el Tribunal que conoce de la apelación no puede modificar el criterio alcanzado por el juzgador de instancia, menos aun cuando ello se pretende para sustituirlo por el parcial e interesado.

También decíamos en la sentencia de 6 de julio de 2006 entre otras cuando se alega error en la valoración de la prueba que la revocación de la apreciación de la misma que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial, en sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.

Respecto a la valoración de la prueba pericial, señalábamos en la sentencia de 21 de diciembre de 2009 con cita de otras muchas ( SS 31 de julio de 2001 , 15 de septiembre de 2001 ), que la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC EDL 2000/77463), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , 19 de octubre de 1982 , 11 de junio de 1985 , 25 de febrero de 1988 , 15 de julio de 1988 , etc..); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS 9 de marzo de 1995 , 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 , que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 , de semejante tenor, STS 30 de julio de 1999 , 11 de mayo de 1998 , 21 de abril 1998 , 11 de abril de 1998 , 20 de marzo de 1998 y 26 de septiembre de 1997 ; apuntando la STS de 25 de junio de 1999 EDJ que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS 9 de abril de 1990 , 29 de enero de 1991 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1994 , 11 de octubre de 1994 y 3 de abril de, 1995 entre otras).

SEGUNDO: Traída la anterior doctrina al caso presente, en la demanda se esgrime como argumento para reclamar la nulidad del los acuerdos de aprobación de cuentas y de la administración fundamentalmente el que las cuentas sociales no recogen la imagen fiel de la empresa. Se aporta informe pericial de la demandante que así lo asevera y que pone de manifiesto determinadas irregularidades, pero sin embargo el Juez ha considerado, y la Sala comparte plenamente esa opinión, que la prueba testifical-pericial consistente en un informe auditoría de cuentas independiente, realizado por un profesional designado, no por la parte demandada, sino nombrado por el propio Registro Mercantil de Toledo, reúne mayores garantías de imparcialidad.

Como dice la STS de 30 de septiembre de 2002 , en el caso concreto de las Sociedades Anónimas, (aplicable entendemos nosotros a las de Responsabilidad Limitada), "la contabilidad precisa y ordenada viene impuesta en los artículos 171 a 222 de la Leyart.171 EDL 1989/15265 art.172 EDL 1989/15265 art.173 EDL 1989/15265 art.174 EDL 1989/15265 art.175 EDL 1989/15265 art.176 EDL 1989/15265 art.177 EDL 1989/15265 art.178 EDL 1989/15265 art.179 EDL 1989/15265 art.180 EDL 1989/15265 art.181 EDL 1989/15265 art.182 EDL 1989/15265 art.183 EDL 1989/15265 art.184 EDL 1989/15265 art.185 EDL 1989/15265 art.186 EDL 1989/15265 art.187 EDL 1989/15265 art.188 EDL 1989/15265 art.189 EDL 1989/15265 art.190 EDL 1989/15265 art.191 EDL 1989/15265 art.192 EDL 1989/15265 art.193 EDL 1989/15265 art.194 EDL 1989/15265 art.195 EDL 1989/15265 art.196 EDL 1989/15265 art.197 EDL 1989/15265 art.198 EDL 1989/15265 art.199 EDL 1989/15265 art.200 EDL 1989/15265 art.201 EDL 1989/15265 art.202 EDL 1989/15265 art.203 EDL 1989/15265 art.204 EDL 1989/15265 art.205 EDL 1989/15265 art.206 EDL 1989/15265 art.207 EDL 1989/15265 art.208 EDL 1989/15265 art.209 EDL 1989/15265 art.210 EDL 1989/15265 art.211 EDL 1989/15265 art.212 EDL 1989/15265 art.213 EDL 1989/15265 art.214 EDL 1989/15265 art.215 EDL 1989/15265 art.216 EDL 1989/15265 art.217 EDL 1989/15265 art.218 EDL 1989/15265 art.219 EDL 1989/15265 art.220 EDL 1989/15265 art.221 EDL 1989/15265 art.222 EDL 1989/15265 , exigiendo el artículo 172, en concordancia con el Código de Comercio , que los documentos de las cuentas anuales serán redactados necesariamente con claridad, debiendo de mostrar la imagen fiel del patrimonio social conforme a la Cuarta Directiva 78/660 - C.E.E., de 25 de julio de 1978, así como Directivas 90/604 y 90/605, de 8 de noviembre de 1995 , con reflejo en la Ley 2/1995 .

Cuando se promueve controversia judicial respecto al alcance de la claridad de las cuentas, dice la sentencia de 23 de octubre de 1999 que corresponde al Juzgador formar convicción personal sobre las cuestiones sometidas a su consideración, sin que esté obligado a realizar directa y materialmente la contabilidad, resultando valioso para su examen los informes periciales, por precisarse conocimientos específicos en la materia, y dichas informaciones contribuyen a que el Tribunal pueda alcanzar criterios y en este sentido el artículo 119.3 de la Ley de Sociedades Anónimas contempla especialmente la prueba pericial contable".

Y en el caso que nos ocupa, en ese informe ratificado por el perito en el juicio, se explica claramente como pese a la existencia de un error al reflejar la cuantía del inmovilizado, luego corregido por los administradores antes de presentar las cuentas en el RM, y pese a errores de contabilidad debidos a saldos erróneos arrastrados de ejercicios anteriores, las cuentas del año 2007 expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica de la empresa.

Se explica por el perito la cuestión referente al valor de un vehículo automóvil en términos a los que la Sala se remite para evitar inútiles reiteraciones y como el mayor o menor acierto al contabilizarlo en una u otra partida no altera en conjunto el reflejo de la imagen fiel de la empresa, que es lo determinante a la hora de solicitar la nulidad total de todas las cuentas sociales. Las cuentas podrán contener errores o desajustes, obedecer a una mayor o menor ortodoxia contable, lo que se podrá reprochar por otros cauces, pero lo que es claro según el perito es que recogen la imagen fiel de la sociedad, y esa imagen es que se trata de una sociedad saneada, correctamente gestionada y que genera beneficios, y por ello no procede la nulidad de las cuentas, pues lo relevante es, como se ha anticipado, que la formulación de las cuentas anuales no distorsione la imagen que tanto los terceros como los propios socios puedan formarse sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad.

Si la parte demandante considera que debe reclamar el valor de la parte proporcional que le pueda corresponder, de un vehículo propiedad de la sociedad que según ella se ha empleado en pagar unas acciones a un tercero si contabilizarlo correctamente, puede hacerlo, pero no solicitando como hace, la nulidad de todas las cuentas sociales.

TERCERO: Otro tanto ocurre con la aprobación de la gestión de los administradores. La sentencia explica como no ha existido ocultación de datos contables por aquellos y como cuando se produce la calificación negativa del RM los defectos fueron subsanados supervisando las cuentas el auditor nombrado por el propio RM.

En cuanto al deber de información, señala la SAP de Baleares de 29 de abril de 2010 que el derecho de información es un derecho instrumental del accionista. A través de él, el socio conoce la marcha de la gestión social y puede, en consecuencia, actuar en defensa de sus intereses. En primer lugar, es un derecho de información general en relación con la celebración de cualquier junta de accionistas (art.122 ); los accionistas pueden solicitar por escrito, con anterioridad a la junta, o verbalmente, durante la misma los informes o aclaraciones que estimen precisos, respecto de los asuntos incluidos en el orden del día. Los administradores pueden negar la información cuando, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales; pero esa negativa no será posible cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

En segundo lugar, un derecho de información contable, vinculado a la junta general encargada de discutir las cuentas anuales. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista puede obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos contables que deben ser aprobados por ésta, y el informe de los auditores de cuentas (art.212.2 )", y en la Sentencia de fecha 29-junio-2001 : "El derecho de información, como mínimo, individual y básico de todo accionista, debe ser cumplido en base a lo prevenido en los artículos 48d, 112 y 212 de la L.S.A , y concordantes, que en el caso viene denunciado por la parte actora, en tanto que se le impedía tener información real y completa sobre los asuntos a tratar en Junta General de Accionistas de 22-12-99, por lo que se alega que el derecho de información devino ilusorio desde su convocatoria máxime si se le conecta con el derecho de asistir y votar en las Juntas Generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

Previene el art. 112 de la L.S.A que "los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los Administradores estarán obligados a proporcionárselos..."; y el artículo 212.2 que "a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma así como en su caso el informe de gestión y el informe de los Auditores de Cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho".

Pues bien, la sentencia explica claramente como ante las ingentes reclamaciones de documentos e información por la demandante, se ha ofrecido a la misma por escrito todo lo solicitado, por lo que nos remitimos a los acertados fundamentos de la misma para evitar nuevamente reiteraciones, pues se explica con amplitud por qué no ha existido ocultación de datos.

CUARTO: Respecto al reparto de dividendos, señala la STS de 19 de marzo de 1997 que "siendo indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima - entendemos que en los mismos términos en la SRL- a participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscutible, y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas.

El tránsito del derecho abstracto al concreto corresponde decidirlo a la Junta, órgano soberano de formación de la voluntad general, tal como expresa la sentencia de instancia. Y tal como dice la de esta Sala, S 30 noviembre 1971, art. 107 Ley de sociedades anónimas de 17 julio 1951 , aplicable al caso de autos, no concede al accionista derecho a reclamar directamente aquellos dividendos que no han sido acordados por la Junta General sino sólo los acordados por la misma. Añade la sentencia, también de esta Sala, de 10 octubre 1996 , que el derecho abstracto al dividendo (art. 39 Ley de sociedades anónimas de 1951 ) se concreta con el acuerdo de la Junta general y el derecho de crédito del accionista contra la sociedad sólo nace con el acuerdo de tal Junta; los beneficios no han de asignarse necesariamente y en su totalidad a reparto de dividendos".

Por otra parte, las SSTS de 30 de noviembre de 1971 y 10 de octubre de 1996 -,recogidas por la de la AP de Málaga de 27 abril 2007 añaden que si injustificadamente y de forma arbitraria no se repartieran beneficios de una sociedad capitalista como lo es la anónima, se podría impugnar el acuerdo, ex artículo 115 en relación con el 48 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas art.48 EDL 1989/15265 art.115 EDL 1989/15265 , pues de no ser así quedaba vacío de contenido el derecho al recibo de beneficios como derecho del socio.

En el presente caso, las partes están conformes en que los beneficios obtenidos en el ejercicio 2007 como recogen las cuentas anuales, fueron de 81.009 €, los cuales se destinaron íntegramente a reservas voluntarias, de modo que teniendo hasta entonces la sociedad 6.611 € como reservas legales y 644.761 como reservas voluntarias, pasó a tener un total de 732.382 €.

La cuestión que se plantea es si esa decisión es o no abusiva, motivada por un intento de perjudicar a la accionista minoritaria demandante, al privarla por completo aunque sea temporalmente de obtener beneficios con cargo a las ganancias de la sociedad. Para resolver la cuestión se ha de tener en cuenta que los restantes socios administradores, uno de los cuales fue el esposo de la actora, de modo que sus acciones en la sociedad derivan precisamente de la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio, perciben ingresos de la sociedad, no en forma de beneficios sino en forma de retribución como trabajadores de la empresa, en tanto que la actora no percibe emolumento alguno. Junto a ello se debe considerar que se trata de una sociedad con un capital social de 33.000 € cuyas reservas legales (que obligatoriamente deben ser del 2%) y voluntarias superan en más de 20 veces dicho capital (732.382 €) y que en la propia memoria, en el informe de gestión al referirse a la evolución de los negocios de la sociedad, expresa que la actividad se ha desarrollado de una forma muy positiva durante el ejercicio de 2007, superando los cinco millones de € en ventas con un incremento respecto al año anterior del 6,24%, previendo unas expectativas nuevamente positivas para el ejercicio de 2008.

Ante tales perspectivas y encontrándose la sociedad en una situación perfectamente saneada, la aplicación a reservas voluntarias no ya de una parte, sino de la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2007, podrá ser acertada o no, pero entendemos que requeriría de alguna explicación adicional, más allá de lo expresado en la contestación a la demanda de que se justifica en la situación de crisis económica actual, revistiendo toda la apariencia de un abuso del derecho en el sentido de privar del disfrute de beneficios a la que fuera esposa de uno de los socios y que accedió a la sociedad tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se debe considerar que se trata de una sociedad cuyo objeto social es la distribución de productos alimentarios, sector que a diferencia de otros como el inmobiliario, el financiero, el del automóvil etc, no se ve afectado en la misma medida por la situación de crisis económica actual (se podrá comprar o no una casa o prescindir durante la crisis de cambiar de coche, pero, de momento al menos, en España se procura comer todos los días), hasta el punto de que el ejercicio económico de 2007 en la sociedad no solo ha sido positivo y con mayores beneficios que en el anterior sino que se prevén nuevas expectativas de crecimiento. En esa situación, con beneficios consolidados año tras año, con reservas voluntarias que exceden en veinte veces el capital social y expectativas de nuevos crecimientos y tomando en consideración que la demandante es la única socio que no percibe ingresos de la sociedad, ni en forma de beneficios ni en forma de sueldo por su trabajo, consideramos que la decisión de dedicar todo el beneficio a reservas voluntarias no está suficientemente justificada, por lo que procede estimar el recurso, acordando el reparto de dividendo de los beneficios obtenidos.

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil al ser estimado en parte el recurso, como tampoco respecto de las de la instancia al ser estimada en parte la demanda (art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Leonor , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 y Mercantil de Toledo, con fecha 1 de Octubre de 2.010, en el procedimiento núm. 537/09 , de que dimana este rollo, en el sentido de estimar en parte la demanda y acordar el reparto de dividendo correspondiente a los beneficios sociales del ejercicio 2007 entre los accionistas en proporción a participación social, confirmando la sentencia en lo restante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia y en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-