Sentencia Civil Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 59/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00227/2011

SENTENCIA núm. 227/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Cinco de Abril de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2121/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Jose María y D. Luis Antonio , representados por el Procurador de los tribunales, Dña. BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, asistidos por el Letrado D. CARLOS CUARTERO BERNAL, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por el Letrado Dña. ANA MARIA MAGRAZO PALOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de Noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Uriarte González, en nombre y representación de D. Jose María y D. Luis Antonio , con expresa condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Jose María y D. Luis Antonio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso .

Entablada por los actores acción tendente a reclamar los daños y perjuicios que a la explotación de su negocio ocasionó la ejecución de las obras por la comunidad, la demandada opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, la de prescripción y, además, alegó que no se habían acreditado los daños reclamados.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda al aplicar la excepción de prescripción.

Se alza la actora alegando actuó en nombre de una sociedad irregular y que no ha trascurrido el plazo de prescripción.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

Alegaron en la demanda inicial los actores que constituían una comunidad de bienes, calificación que en el recurso se convierte en la de una sociedad irregular. La parte demandada alega la falta de legitimación activa del Sr. Jose María , pues no fue en ningún momento propietario del bar afectado.

En las alegaciones de los demandados late que según los mismos el padre y el hijo explotaron un negocio de bar, el padre aportaba la licencia y el hijo el local. El mismo estaba destinado a bar. Sobre esta alegación bien pudiera entenderse que se trataba de una sociedad mercantil irregular a la que se aplicarían las normas de la sociedad colectiva. Sin embargo, falta en el presente caso un requisito esencial para considerar que existe una sociedad externa con capacidad para actuar en el tráfico jurídico con una personalidad distinta a la de sus socios. No consta que estos tuvieran la voluntad de crear un ente distinto, ni siquiera consta que ambos sean socios de la misma y que explotasen el bar, ni las condiciones en las que lo hicieron, de ser cierto. Por tanto, no consta el elemento fundamental tendente a atribuir personalidad jurídica a la sociedad, la voluntad de los socios de constituir un ente que actué en el tráfico por sí mismo. Por ello, no es un problema de publicidad de la compañía en el tráfico sino de acreditación de la voluntad social de constituir tal ente. Ninguna prueba se ha practicado a este respecto, con lo que en principio debe ser rechazada tan novísima alegación, pues surge por primera vez en sede de recurso.

Igual consideración ha de realizarse con la alegación de ser una comunidad de bienes que actuaba en el tráfico. Ha de manifestarse que frente a la preponderancia del elemento personal en la sociedad, la sociedad es un contrato que cuanto se muestra externamente como tal determina el surgimiento de un nuevo sujeto de derecho, la comunidad tiene un origen y contenido puramente patrimonial, la cotitularidad de determinados bienes. En el presente caso, no acreditado el elemento necesario para surgir una sociedad externa, tampoco se da el requisito de la comunidad, pues las partes no son copropietarios de los bienes, no existe una comunidad respecto a los mismos, ni siquiera consta que la haya respecto a su uso, pues ni se acredita que el local se explotaba, ni quien de los actores lo hacía.

Sentado lo anterior, han de ser ratificadas las apreciaciones de la sentencias de la instancia en orden a estimar que no se acreditó la existencia de comunidad de bienes, que el único legitimado activamente era el Sr. Luis Antonio como propietario del local al tiempo de los presuntos daños invocados y, en con secuencia, dado que la reclamación extrajudicial no fue realizada por el perjudicado, el propietario del local, la demanda había de ser rechazada con desestimación del recurso en este extremo.

TERCERO.- Prueba de los daños.

Aun de estimar que, que no se estima, pudiera haber

existido una sociedad irregular entre las partes que se pudo exteriorizar en el tráfico y por tanto era una sociedad civil con objeto mercantil que se rige por los reglas de las sociedades colectivas, lo que no se ha acreditado según lo visto, no podría prosperar la demanda entablada.

Es reiterada la doctrina que establece que la alegación y

prueba de los daños corresponde a la actora, y que la misma ha de ser cumplida, de tal manera que los tribunales no cobijan los denominados sueños de fortuna.

Efectivamente, en el presente caso examinada la documentación aportada se observan dos cuestiones que a la Sala se le antojan fundamentales:

a) No consta documentación contable o fiscal alguna referente al inmueble, no consta quien lo explotaba, en que régimen fiscal, si tenía o no trabajadores, etc.

b) Consta únicamente que el actor Sr. Jose María era el titular del contrato de suministro eléctrico, que hubo determinado consumos en las fechas invocadas -junio a octubre de 2006-, el alta del hijo Sr. Luis Antonio en el régimen especial de autónomos de la Seguridad Social en las fechas invocadas y, como única prueba del funcionamiento del bar, un informe de un proveedor que manifestó vendió los productos al Establecimiento "El Bandido Cucaracha" entre enero de 2005 y octubre de 2006, sin que conste los concretos productos servidos por el mismo al local de la actora en las fechas de referencia y su valor económico. Otro tanto cabe decir del informe de los proveedores Distribuciones de Productos Congelados S.L., con la peculiaridad de que se dice que se sirvió hasta abril, sin que conste porque cesó ese suministro incluso un mes antes de las indicadas obras.

En definitiva, no se ha acreditado ni la apertura previa

del local ni mucho menos que hubiera de cesarse en su explotación por las causas invocadas por los actores, por lo que, a mayor abundamiento, tampoco se estima acreditado el daño emergente y el lucro cesante invocados, con íntegra desestimación el recurso en este extremo.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María y D. Luis Antonio frente a la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario número 2121/2009 , Recurso número 59/2011, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.