Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 736/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-11/000782

R. Apela. Merca L2 / 736/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 (Vitoria) / Gazteizko Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 23/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea : BODEGAS DEL MUNDO S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. MIGUEL ÁNGEL ECHÁVARRI MARTÍNEZ

Abogado / Abokatua: D. FÉLIX S. PÉREZ ÁLVAREZ

Recurrido / Errekurritua : COSECHEROS Y CREADORES S.A.

Procurador / Prokuradorea : Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua : D. CARLOS NAVARRO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de abril de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 227/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 736/2011, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 23/11, ha sido promovido por BODEGAS DEL MUNDO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL ECHÁVARRI MARTÍNEZ, asistido del letrado D. FÉLIX S. PÉREZ ÁLVAREZ, frente a la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2011 . Es parte apeladaCOSECHEROS Y CREADORES S.A., representada por la Procuradora de los TribunalesDª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, asistida del letrado D. CARLOS NAVARRO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó Sentencia el 23 de septiembre de 2011, en procedimiento ordinario nº 23/2011, cuya parte dispositiva dice:

" Estimar la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia en nombre y representación de COSECHEROS Y CRIADORES SA contra BODEGAS DEL MUNDO SL declarando que BODEGAS DEL MUND0O SL ha realizado actos de competencia desleal contra COSECHEROS Y CRIADORES SA por el uso del sistema de etiquetaje personalizado de botellas de vino de mesa para establecimiento de restauración.

Condenando a BODEGAS DEL MUNDO SL a cesar en la realización de actos de competencia desleal consistentes en la utilización de la etiqueta personalizada utilizada por BODEGAS DEL MUNDO SL para IBERICOS y al pago de la cantidad de 2.419,20 euros, intereses legales y costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Frente a la anterior Resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BODEGAS DEL MUNDO S.L., en el que en síntesis alegaba:

1.- Infracción legal por apreciar la existencia concurrencia que entiende la prueba no acredita, pues sólo hay suministro a un cliente, no en el mercado.

2.- Infracción de las reglas de la valoración de la prueba , en particular de los arts. 318 y 319 L.E.C., del art. 326 de la misma norma y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

3.- Infracción de lo dispuesto en el auto de medidas cautelares dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz n º 72/2011, que no apreciaba confusión en las etiquetas frente al criterio opuesto expresado en la Sentencia recurrida.

4.- Inexistencia de deslealtad en el acto de etiquetaje y embotellado por ser el diseño afectado elegido por el cliente.

5.- Incorrecta valoración de la indemnización fijada en la Sentencia por el perjuicio causado por los actos realizados con la pretendida deslealtad que señala la sentencia.

6.- Incorrecta aplicación del art. 394 LEC en cuanto a las costas de instancia que entiende no debieron serle impuestas.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de noviembre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COSECHEROS Y CREADORES S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30 de diciembre de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- Los autos pasaron al ponente para resolver sobre la prueba propuesta por ambas partes, y deliberado por la sala , se dictó auto el 5 de enero de 2012, que no admite la pretendida.

SEXTO .- Recurrida tal Resolución por la parte apelada, y tras el traslado preceptivo, se dicta auto el 21 de febrero que estima en parte el recurso admitiendo prueba, señalándose vista por la Sra. Secretaria Judicial para el siguiente día 24 de abril.

SÉPTIMO .- Celebrada la vista, en la que las partes valoraron la prueba y realizaron alegaciones, quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los hechos

La partes admiten que el mismo origen familiar de la empresa COSECHEROS Y CRIADORES S.A. y, posteriormente, de BODEGAS DEL MUNDO S.L. Una de las actividades de la primera, al menos desde 1999 , consiste en la venta de vino cuya etiqueta personaliza para los establecimientos hosteleros interesados en tal producto como "vino de la casa", de modo que sitúa un elemento gráfico que identifica al mismo y debajo se hace constar con caracteres que siempre son semejantes el signo en cursiva "Cosecheros y criadores", en color rojo , y en arial la leyenda " Viticultores de padres a hijos desde 1889. Vino de mesa embotellado por Cosecheros y Criadores S.A .", en color negro. Entre otros clientes se facilitó ese producto a los Restaurantes Karlos Arguiñano, La Marina en Ibiza, La Confianza de Huesca, Las Truchas en Zaragoza, Eguzki, o Parque de Cabárceno , entre otros, y a la cadena Ibéricos.

También se ha acreditado que BODEGAS DEL MUNDO S.L. ha suministrado a la cadena Ibéricos en el año 2010, vino con etiqueta personalizada, donde aparece el signo de tal cadena y debajo, la expresión en cursiva "Bodegueros y Criadores", muy parecido al de COSECHEROS Y CRIADORES S.A. y también en color rojo, y a continuación en arial "Viticultores de padres a hijos desde 1889. Vino embotellado por Bodegas del Mundo S.L." , en color negro.

La Sentencia recurrida aprecia que tal conducta supone un acto de confusión de los previstos en el art. 6 de la Ley 3/1991 , de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ), y de imitación del art. 11, que sustenta en que se hace creer al cliente el mismo origen empresarial del producto, y en el parecido de las etiquetas.

SEGUNDO .- Sobre la actividad concurrencial

En primer lugar la recurrente considera que no cabe calificar su actuación como desleal, en el sentido que contiene la cláusula general del art. 4 LCD, puesto que para ello debiera haberse realizado en el mercado y con fines concurrenciales, como señala su art. 2.1 , lo que entiende no se produce en este caso. Argumenta que los restaurantes que adquieren el vino lo hacen para su utilización exclusiva en los mismos, obligando al embotellador a rotular con su etiqueta y marca (en este caso IBERICOS), diseñada por él mismo, de modo que no puede adquirirse fuera de tales establecimientos. Además se utilizan expresiones genéricas como criador , bodeguero, cosechero, o criador, que precisan de un "deslocalizador", en este caso la denominación social de la apelante, lo que en su opinión impide considerar que el acto se realice en el mercado y con fines concurrenciales.

La tesis del recurrente pretende que la concurrencia en el mercado se ha de producir en el consumidor final, el cliente de los restaurantes. Con ello obvia que la actividad que realizan ambas empresas , en el mismo sector de mercado, se dirige en realidad al establecimiento hostelero, que es quien contrata el producto. Ninguna de las sociedades litigantes pretenden distinguir su producto frente al consumidor final, ni dirigen su esfuerzo comercial al mismo. Tal cometido es propio de los restaurantes o empresas del ramo que se promocionan en el modo que sea y que , para prestar el servicio a sus clientes, precisan de los productos necesarios para ello.

Entre ellos en el sector de la hostelería está, indudablemente, la elección de un vino de calidad. Lo que ambas empresas se disputan es el mercado de la hostelería, ofreciendo la "personalización" de las etiquetas del vino que se va a servir como "de la casa" o "de mesa" en los mismos. Para ello ofertan incluir en las etiquetas un elemento o signo que identifique a tal negocio, bajo el cual en letra cursiva roja, que destaca en la etiqueta, se hace constar en cada caso la expresión "Cosecheros y criadores" y "Bodegueros y criadores" , más la leyenda en arial y color negro que es idéntica en ambos casos, aunque varíe la denominación social.

Ese es el mercado en que concurren, el de la hostelería, ofreciendo un producto semejante, vino de calidad para consumo como "de mesa" o "de la casa", de modo que pese a los argumentos del recurrente es claro que tal actividad tiene la trascendencia exterior a la que alude la ST.S. 22 de noviembre de 2010, ROJ 5885/2010, pues se revela"¿ efectivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ".

En cuanto al carácter genérico de las expresiones "Cosecheros y criadores" o "Bodegueros y criadores", que en opinión de la recurrente no pueden ser objeto de protección , efectivamente forman parte del producto, pero en absoluto constituyen el elemento identificativo. Lo que ofrecen ambas empresas es un vino específicamente embotellado para sus clientes. Nada tiene tal actividad de extraordinaria, pero en este caso lo que hacen los litigantes es facilitar la incorporación de un signo distintivo del restaurante o establecimiento, junto a la expresión en cursiva roja de la denominación social de las empresas y una leyenda idéntica. Lo singular es el conjunto de esos tres elementos , que incorporan a la etiqueta de un vino destinado a facilitar un caldo de calidad en ciertos restaurantes, su signo, el del origen y la leyenda que recuerde tradición, conocimiento de la actividad vitivinícola y una evocación a actividad artesanal que añade valor al producto. Esa conjunción sí identifica al producto, de modo que el mismo puede diferenciarse y concurrir en el mercado de los restauradores, que pueden preferir esta forma de individualizar sus vinos frente a otras menos expresivas.

El primer motivo del recurso debe ser, por todo ello , desestimado.

TERCERO .- Sobre los actos de confusión e imitación

A continuación la apelante niega que haya habido acto de confusión en el sentido que rubrica el art. 6 LCD, cuando dice "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos ". Lo primero que plantea es que la marca IBÉRICO pertenece a un tercero y con su introducción, que éste exige, no se causa confusión alguna a los consumidores. A tal objeción hay que oponer que la ley es de aplicación, según su art. 9 tras la reforma de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ,"¿a los empresarios , profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado ".

Si la norma es de aplicación a empresarios que participen en el mercado (art.3), y reputa desleal todo comportamiento idóneo para crear confusión con las prestaciones ajenas (art. 6), que parte de la identificación del producto se haga con una marca o signo ajeno es irrelevante, pues lo sustancial es que su incorporación a una botella de vino de cierta calidad, junto a los demás elementos que realzan esa idea, pues se refiere a profesionales del mundo vinícola y a alguna tradición que refuerza señalando el lejano origen de la actividad embotelladora. Nos encontramos ante un conjunto de elementos ( S.T.S. 29 septiembre 2003, R.J. 2003 6399, 6 octubre 2008 , ROJ 5028/2008 ), que permiten la diferenciación del producto, haciéndolo atractivo para su destinatario, que no es el comensal del restaurante, sino el hostelero que decide adquirir el vino embotellado con estas características.

Se argumenta también el carácter genérico de las expresiones "criadores", "bodegueros" , "cosecheros", que en opinión de la recurrente nada aportan a la identificación del producto y por lo tanto ninguna confusión ocasionan. La argumentación tendría relevancia si se ejercitara una acción en defensa de una marca, pero lo que se reprocha a la apelante es fundamentalmente un comportamiento desleal. Sin tener en cuenta el registro en la OEPM, no solo por estar recurrido sino por la acción ejercitada, el parecer de la instancia se considera fundado, puesto que al utilizar las denominaciones sociales sin el acrónimo SA y SL, destacándolo en color rojo y en letra cursiva con alguna fantasía, se usa una "denominación de fantasía" que trata de dignificar el concepto "vino de mesa" , que además se vigoriza con elementos evocadores de la actividad artesanal y de la tradición vinícola, la que figura en letra arial y en color negro a continuación, reforzando tal impresión al expresar una antigua fecha, la del inicio de la actividad embotelladora, que añora un extenso término en una actividad en que tal dato es un elemento positivo.

La imposibilidad de confusión por usar genéricos y la marca del hostelero, que alega el apelante argumentando que fue quien diseñó la etiqueta , queda desmentida por la prueba. El apelado presentó en los docs. nº 5 y ss de su demanda numerosas etiquetas de diversos restaurantes idénticas en la parte inferior , que variaban solo en el elemento distintivo del establecimiento que las encargaba. Además en el catálogo que se presenta como doc. nº 5 de la demanda se ofrece , precisamente, la personalización de la etiqueta en el modo en que se hizo en todos los casos aportados y en el de IBERICOS. Esta empresa no diseña la etiqueta, sino que facilita el elemento identificativo que quiere introducir, que es añadido al estándar que ofrecen ambos litigantes. Al utilizar una letra cursiva en rojo con expresión muy semejante, con una tipografía bastante similar, y mantener una leyenda idéntica aunque cambie la denominación social del embotellador, la apelante induce a confusión al hostelero.

Además la disposición gráfica es semejante, se realza en rojo y cursiva una expresión bastante semejante, pues coincide en unir mediante copulativa dos sustantivos , que además guardan cierta semejanza fonética, que salta a la vista al comparar "Cosecheros y Criadores" con "Bodegueros y Criadores", semejanza que ya fue considerada relevante a efecto de confusión por la STJCE 22 de junio 1999, TJCE 1999 139, Lloyd v. Klijsen. Si a ello se añade que el origen de las sociedades es común, de manera que se conocía el producto y los clientes, todo ello permite, como señala la Sentencia recurrida, entender de aplicación el art. 11.2 LCD , y reputar la conducta de BODEGAS DEL MUNDO S.L. desleal, puesto que la imitación resulta"¿ idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno ".

En definitiva, se considera que la actividad del apelante puede ser subsumida en los arts. 6 y 11 LCD, pues imitó de manera que puede generar confusión la forma de etiquetar el vino de la otra parte , debiendo ser este motivo del recurso también desestimado.

CUARTO .- Sobre la valoración de la prueba

A continuación reprocha el apelante la incorrecta apreciación de las normas que determinan el modo de valorar la prueba. En primer lugar en lo relativo a la afirmación que contiene la Sentencia de que IBERICOS desconocía que se había modificado el origen de los vinos que utiliza en sus dos establecimientos, mencionando al respecto el valor probatorio de los documentos nº 5 y 5 bis de la contestación a la demanda, que a su juicio lo desmienten. Con ello alega infracción de los arts. 316, 318 y 326 LEC .

No hay, sin embargo, infracción de tales preceptos. La fuerza probatoria de los documentos privados señalados no impide alcanzar una conclusión semejante y constatar la confusión. Lo primero , puesto que lo que conste en el documento privado no permite excluir el desconocimiento del cliente al que alude la Sentencia, pues una cosa es su contenido y otra la convicción de quien contrata. Respecto a la confusión, hubiera incurrido en ella o no la destinataria del producto, lo esencial es que la etiqueta utilizada por el apelante es susceptible de ocasionarla. Por lo tanto la conclusión que alcanza al respecto la Sentencia es razonable, en tanto que analiza la composición que aquella supone, situada en el ámbito del mercado y el producto al que se refiere , para entender que efectivamente hay tal posibilidad de confusión, tesis que se comparte por la sala.

Respecto al auto de medidas cautelares hay que señalar que una cosa es la ponderación que indiciariamente se realiza para adoptar la medida cautelar y otra la conclusión que se alcanza una vez se dispone de todo el conjunto probatorio que facilita el juicio plenario. De ahí que pueda haberse concluido en cierto modo en el auto de medidas cautelares y en sentido distinto, una vez conocida toda la prueba, en la Sentencia ahora recurrida.

Finalmente no hay error al considerar que la etiqueta se elabora por el suministrador de vino. Cuestión distinta, admitida en la demanda, es que el restaurador incorpore un signo identificativo a la misma, o que pueda exigir, lo que no modificaría la conclusión probatorio , cambios en el etiquetaje. Lo fundamental para el asunto que aquí se discute es que el producto consiste en vino de calidad embotellado para servir a establecimientos de hostelería, combinando el signo del cliente con la leyenda del suministrador y el lema situado bajo el mismo, conjunto que se ha imitado de forma deliberada por el apelante, generando así la confusión a la que alude el art. 6 LCD .

Todo ello determina la desestimación del conjunto de motivos que se referían a la incorrecta valoración de la prueba.

QUINTO .- Sobre la indemnización

El apelante considera también vulnerado el art. 18.5º LCD, que permite reclamar indemnización de daños y perjuicios si, como es el caso, se aprecian actos que merezcan el calificativo de desleales. No comparte el criterio judicial que le condena al abono de la cantidad que señala el fallo, bien módica por otro lado, por considerar que el perjudicado no elabora vino , sino que se aprovisiona de vino que luego embotella.

Cuanto se elucubra al respecto carece de justificación, puesto que la sentencia determina el importe de 2.419 ,20 ? en función del perjuicio causado por la pérdida del suministro al cliente, no por los gastos de producción. En concreto la Sentencia indemniza el lucro cesante , es decir, la pérdida del beneficio que hubiera podido lograr si el cliente hubiera hecho el pedido a la apelada, en lugar de a la apelante. Es un criterio razonable y apropiado, que supone además una indemnización módica pese a la conducta antijurídica del recurrente.

Todo ello supone la desestimación de este último motivo del recurso, que acarrea la pretensión de revocación de las costas en instancia.

SEXTO .- Depósito para recurrir

Tal y como establece la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir , que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

SÉPTIMO .- Costas

Conforme al art. 398.1 L.E.C., por remisión al art. 394.1 LEC, las costas de este recurso se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL ECHÁVARRI MARTÍNEZ, en nombre y representación de BODEGAS DEL MUNDO S.L., frente a la Sentencia de 23 de septiembre de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 23/2011 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR a BODEGAS DEL MUNDO S.L. al abono de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 L.E.C. ).

Con certificación de esta Resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.