Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 107/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 107 (63) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 198/11

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 3 Elda

SENTENCIA Nº 227/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de mayo del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Elda con el número 198/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Barcelo Atom España S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Follana Murcia y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Cantos; y como parte apelada la demandada, Catalunya Banc S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 198/11, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de Barcelo Atom España S.A. contra Caixa D,Estalvis de Catalunya Tarragona y Manresa y debo absolver y absuelvo a la demandada Caixa D,Estalvis de Catalunya Tarragona y Manresa, de todos los pedimentos formulados en su contra." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 7 de marzo de de 2012 donde fue formado el Rollo número 107/63/12, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y decisión de la instancia.-

Se promueve por la mercantil Barcelo Atom España S.A., la nulidad del contrato marco y de los dos contratos swaps concertados en base al mismo.

En concreto, insta la nulidad

1.- del contrato marco de operaciones financieras (Cmof) de fecha 18 de julio de 2008 -doc nº 2-

2.- del contrato Swap -contrato collar con barreras- y confirmación de fecha 18 de julio de 2008 -doc nº 1 y 3- concertado al amparo del contrato marco.

(el contrato swap queda cancelado -doc nº 6- en fecha 27 de noviembre de 2008 sin liquidación alguna)

3.- del contrato swap -swaption- de fecha 27 de noviembre de 2008 Doc nº 7, 8 y 9-, opción ejercitada por la Caixa -doc nº 9 en la fecha fijada en aquél de 29 de diciembre de 2009, concertado al amparo del contrato marco.

Y, consecuencia de la nulidad promovida, se formula pretensión de reintegro de las liquidaciones practicadas y abonadas a su cargo por importe de 49.220,22 euros, en base al contrato swaption y las futuras que se carguen conforme a dicho contrato.

La Sentencia ha desestimado dichas pretensiones.

Las desestima porque llega a la conclusión de que no hay vicio del consentimiento al no haber error en su prestación a la vista de que la información (precontractual) suministrada para contratar fue adecuada a las condiciones del contratante y del tipo de negocio.

En efecto, se argumenta en la Sentencia que, en cuanto al contrato swap de 18 de julio de 2008, en caso alguno puede ser declarado nulo porque se trata de una operación cancelada el 27 de noviembre de 2008 como tampoco, con carácter general, el resto de contratos porque de la prueba practicada lo que se habría constatado es que fue la actora quien, para reducir su riesgo financiero de una subida de tipos de interés, había solicitado información a la demandada sobre estos productos, firmando el día 18 de julio de 2008 el Cmof y en base al mismo, con la misma fecha, el swap que cancelan las partes al interesarse la actora por otro producto, producto que se contrata el 27 de noviembre de 2008 y que consiste en una opción en firme de venta de swap que en efecto ejercita la entidad de crédito a su fecha, dando inicio a las liquidaciones trimestrales que se abonan por la actora. Y de estas operaciones no habría déficit informativo ya que, entiende la Sentencia, la información dada al actor fue adecuada a las circunstancias del sujeto y tipo de negocio, no generando vicio de consentimiento por error en lo esencial, negando que sea de aplicación en este caso el test de conveniencia o ideonidad en el entendimiento de que sólo es exigible cuando se realizan operaciones de asesoramiento en materia de carteras de acciones de servicios de banca privada, y según Mifid, a gestores que trabajan con carteras de fondos alternativos cuyos activos asciende a un valor de al menos 100 millones de euros.

SEGUNDO.- Recurso de la demandante.

La mercantil actora ha formulado recurso de apelación frente a la Sentencia descrita.

Aduce en primer lugar incongruencia omisiva - art 218 Ley de Enjuiciamiento Civil - denunciando que la Sentencia no se pronuncia sobre el carácter abusivo de las cláusulas contractuales a que se refiere la demanda y respecto de la existencia de desequilibrio de las prestaciones que se invocaban también en tal escrito y, en segundo lugar, critica el criterio judicial sobre la exigibilidad en las operaciones de que se trata del test de conveniencia e idoneidad, tanto más cuando, de un lado, fue clasificado de cliente minorista y por tanto, más necesitado de protección y la demandada no negó que fueran necesarios los test, dando de hecho por supuesta su exigencia, afirmando en el juicio que sí se hicieron pero que no han sido encontrados.

El segundo motivo de apelación desciende directamente al análisis de las razones de nulidad señalando que los contratos suscritos son de adhesión, que en sus condiciones se evidencian desequilibrio entre prestaciones y abusividad, que se demostró que la firma de los contratos traían como causa la suscripción previa una póliza de descuento por 400.000 euros y una póliza de crédito por 300.000, suma que ascendía a 700.000, idéntico importe que figuró como nocional en el swap señalado y que fue la entidad la que le ofreció la suscripción del producto afirmando que sólo le daría beneficios, nunca pérdidas, habiéndose probado a partir del testimonio de su parte y del testigo Carlos Francisco , que no se informó de los riesgos inherentes al producto ni sobre si existía posibilidad de cancelación anticipada y de la liquidación en este caso, y que si se canceló el primer swap fue porque se le ofreció otro nuevo producto. Es por ello que se canceló el anterior el 27 de noviembre de 2008, firmándose el nuevo. La opción en firme de venta de swaption, opción por importe nocional de 1.200.000 euros al tipo de. 4,79% con inicio de cobertura el 31 de diciembre de 2009 y fin el 31 de diciembre de 2012, estando la entidad de crédito en posesión de la información necesaria al tiempo de la firma de la evolución del mercado de intereses a la baja como reconoció en juicio el Sr. Juan Pedro . De ahí que llegado el plazo del ejercicio de la opción se ejercitara en fecha 29 de diciembre de 2009, dándose inicio las liquidaciones.

Concluye afirmado que son nulos todos estos contratos porque:

1º el banco no obtuvo información necesaria para comprobar si el cliente tenía los conocimientos necesarios para la suscripción de estos productos.

2º.- porque la entidad de crédito no dio la información para evaluar los riesgos de las operaciones financieras de derivados, limitándose a informar sobre lo obvio, sin hacer simulaciones sobre lo que podría suponer la bajada del euríbor.

3º.- por no haber informado el banco de las previsiones de evolución del euribor a tres meses durante la vigencia de los contratos.

4º.- por no haber informado sobre las consecuencias del vencimiento anticipado y el coste.

SEGUNDO.- El swap como producto financiero complejo. La regulación MiFID, la clasificación del cliente y el conjunto de obligaciones de información diligencia y transparencia impuestas a las Empresas de Servicios de Inversión. Los test de conveniencia y de idoneidad.

El swap es un contrato en el que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el cliente) y el otro a tipo de interés variable (el banco).

En esta modalidad de swap -así es en los contratos litigiosos- no hay flujos de pagos, en concreto de principal, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes, recurriendo a la compensación, de modo tal que lo que tiene lugar es una liquidación periódica a partir de tipos de interés distintos aplicables a un mismo principal.

Es de ordinario lo común -así ocurre en el caso que nos ocupa- que las partes suscriban contratos marco en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En esta situación, cada confirmación no supone un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo.

Pues bien, y aclarada la situación contractual de la que se trata hemos de señalar, en cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información precontractual prestada por la entidad de crédito y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, lo siguiente.

El marco regulador del swap o contrato de permuta financiera ( art 2 b LMV) se encuentra en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, norma que ha venido a incorporar la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, lo que tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MiFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 " ...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados.".

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el artículo 1.2 de la Directiva 2004/9/CE, preceptos que han sido trasladados a en los artículos 78, 65 en relación al 63-1-e) ambos LMV.

TERCERO.- Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los que merecen mayor protección los primeros, respecto de los que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de ... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios .

2º.- en la obligación de ...mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes .

3º.- en la obligación de prestar información que ... deberá ser imparcial, clara y no engañosa .

4º.- en la obligación prestar, ...a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa .

5º.- en la obligación de ...asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente .

6º.- en la obligación ...cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras ...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan . (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE )

7º.- en la obligación ...cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior... de solicitar ...al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente . (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Recuérdese que a los efectos de la Ley se considera cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

CUARTO.- De la información precontractual. Incumplimiento.

Al margen de otras cuestiones sobre las que nos pronunciaremos con posterioridad, y en particular sobre la incongruencia de la Sentencia por falta de pronunciamiento sobre la nulidad de cláusulas abusivas, el núcleo del recurso está vinculado a dos cuestiones, primera, a si la entidad de crédito demandada ha cumplido con sus obligaciones de información y transparencia conforme a la legislación descrita y, en segundo lugar si, de no haberse dado cumplimiento a ello, se ha viciado el consentimiento del demandante, provocándole error no excusable determinante de la nulidad contractual que se promueve.

En el caso, es cierto que hay una información previa a la suscripción de los contratos -Cmof y swap-, consistente en unos correos electrónicos (doc -3-1 y 3-2 contestación) de julio de 2008 con la propuesta de cobertura y fijación de condiciones, pero el detalle de la información la tenemos en realidad en el contenido de los documentos suscritos entre las partes, en las declaraciones del gestor vendedor del producto y del contable de la mercantil y, como base de la insuficiencia de todo ello, en la clasificación de la actora como "cliente minorista" -folio 90- con la expresa indicación de que se le confería con tal clasificación la máxima protección prevista en la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros y que, en tanto acordada por la Caixa, demuestra que ni el volumen de negocio ni el dato que se tuviera sobre conocimientos y experiencias en productos financieros era suficiente para entender que se trataba de un cliente profesional.

Pues bien, como hemos dicho en nuestras Sentencias de 8 y 28 de marzo de 2012 , ... el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación .

Y si, como igualmente hemos repetido, la prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217-7 LEC , la conclusión que alcanzamos es desde luego contraria a la entidad demandada ya que, al margen de los contenidos documentales, no consta información que se adecuara, justificadamente, a la clasificación de la mercantil como cliente minorista, sobre cuales eran las características de la operación ni tampoco, y en especial, sobre cuales eran los riesgos que entrañaba la operación financiera proyectada.

No puede obviarse en esta afirmación el hecho de que, entendiendo la propia entidad de crédito, en su función de ESI, que el cliente era minorista, no haya podido aportar los test de conveniencia o, en su caso, de idoneidad.

Cuando menos el test de conveniencia era procedente, al punto que la propia entidad no se lo plantea, limitándose a señalar que no puede aportar tales documentos, lo que desde la perspectiva del Tribunal no tiene otro significado que el de la falta de acreditación de la realización de dichas encuestas, absolutamente necesarias para evaluar el nivel de información de la mercantil Barcelo Atom España S.A., por cuanto que el test de conveniencia hubiera permitido evaluar el conocimiento y experiencia de dicha mercantil como cliente, o posible cliente -potencial- en relación al producto que se ofrecía, averiguando si estaba o no familiarizado con el swap, sus experiencias anteriores con instrumentos financieros y su nivel de formación, test que, como hemos dicho, devenía obligatorio en el caso que nos ocupa dado que se trataba de la firma de una operación de colocación de un producto complejo financiero y no de una mera ejecución o recepción y transmisión de órdenes de cliente, que son los supuestos respecto de los que la Directiva 2004/9/CE -art 19-6-, en determinadas condiciones, excluye la obligatoriedad de realizar el test de conveniencia, sin perjuicio, claro está, de que deviniera innecesario si se le hubiera hecho a la mercantil el test de idoneidad con carácter previo sobre estos mismos productos o de similares características, evaluándose conocimientos y experiencia.

Añádase a la ausencia de los test de conveniencia e idoneidad, que no consta que hubiera un flujo de información post-contractual al que hace referencia el artículo 79 bis LMV que requiere, como veíamos, el mantenimiento de la información al cliente, y que en el caso se debía traducir en la manifestación de la evolución de los tipos de interés.

QUINTO.- Particularmente grave es esta omisión en relación al producto conocido como swaption en el que la entidad de crédito se reservaba el ejercicio de la opción para la activación del producto.

El que no se diera esta información supone que no hubiera, cuando se firma el producto "swaption", información completa, ni transparencia ni diligencia o lealtad con el cliente, información clara e imparcial pues sin duda la ESI conocía la evolución del mercado de intereses y, por tanto, quedaba situado en una posición de privilegio al reservarse el ejercicio de la opción sobre el swap que activaría si era ganador en la apuesta de intereses, que en realidad conocería de antemano al ejercicio de la opción, dejando sin alternativa al cliente al no otorgársele opción compensatoria alguna.

De hecho, en el caso, el producto, una vez ejercitada la opción por la Caixa, generó las liquidaciones trimestrales a favor de dicha entidad se tradujo en un conjunto de inmediatas liquidaciones siempre a cargo del cliente dado que éste era el pagador de un tipo fijo establecido, sobre un valor de 1.200.000 euros, en un 4,79% mientras que el pagador sobre este mismo valor del tipo variable lo era la Caixa tipo que se situó en la primera liquidación en un 0,70% -doc nº 10- o en un 0,6% -doc nº 12- en la segunda liquidación, produciéndose un desequilibrio económico evidente que sin duda lo conllevaba la propia naturaleza del producto.

En definitiva, la Caixa no se informó de las características de la mercantil demandante, en consecuencia, no suministró información de manera completa y exhaustiva, cual sería su beneficio o perjuicio concreto en cada caso, es decir, si subían, bajaban o se mantenían estables los tipos de interés ni, al suscribir el swaption, de la evolución del mercado de intereses, haciéndole suscribir un contrato en el que la opción, sin contraprestación, quedaba bajo la única voluntad de la entidad en un momento en el que era evidente la evolución bajista de los intereses. Tampoco consta, no ya que no se le informara de que, en caso de que quisiese cerrar anticipadamente la operación, se le aplicaría una penalización, teniendo un coste dinerario a cargo del cliente sino del alcance de éste, sin que desde luego pudiera deducirse del contenido de la cláusula en cuestión, por su propio contenido técnico-financiero inalcanzable para persona no experta en estas materias lo que hacía de dicha cláusula una estipulación exorbitante en el conocimiento medio que podía esperarse, en estas materia, del administrador de las mercantiles.

Desde luego, las cláusulas de declaración de riesgos, habiéndose obviado las obligaciones informativas por la Caixa, resulta inoponibles, y de hecho, a una información similar, en nuestras Sentencias de 8 y 28 de marzo de 2012 , la hemos calificado de insuficiente e inexacta, pues, como ocurre en este caso, se trata cláusulas redactadas unilateralmente, sin ajustarse a las singularidades del caso concreto, que apenas ofrecen una referencia absolutamente genérica y manifiestamente insuficiente, y que no colman las exigencias legales antes vistas, a propósito de la legislación del mercado de valores, tanto más cuando se trata de contratos de adhesión, unilateralmente redactados por la ESI de modo tal que solamente uno de los dos contratantes conoce las cláusulas y, por ello mismo, tiene este contratante la obligación de informar al otro y debe cumplir correctamente con dicha obligación.

No deja de ser llamativo que no se hiciera constar de forma explícita el riesgo de pérdida que, por cierto, de producirse, como se observa en las liquidaciones practicadas, siempre resulta muy superior en su montante económica, a los supuestos de ganancia del cliente. Y cuando se informa, se opta en esa información -véase Anexo I- por expresiones tanto más sutiles como el conocimiento de la parte del riesgo de volatilidad , del deber de vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros , o de que la posición que se asume en el contrato requiere de medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados .

En todo caso, reducir la información a una cláusula de ese tenor en relación a un contrato extenso, absolutamente de adhesión, con cláusulas todas ellas dictadas por la entidad crediticia y acompañado de unos anexos con idéntica entidad, y de una altura técnico-financiera sólo comprensible por expertos de la materia, resulta a todas luces insuficiente.

Adquiere así todo su sentido la exigencia introducida en la Ley del Mercado de Valores por la reforma de la Ley 47/07 de informar de la existencia de conflicto de intereses pues lo que en principio se presenta como un contrato basado en la confianza en una entidad financiera, que ofrece un producto en beneficio de su cliente, lo que legítima la creencia de que asume frente a sus clientes la vigilancia de la operativa contratada, advirtiendo anticipadamente de los riesgos derivados de la evolución del mercado relevante, es en realidad un contrato de contrapuestos intereses que derivan en que cada parte ha de conocer y vigilar, por sus propios medios, el mercado relevante del que derivan las consecuencias contractuales para cada parte. Y tal información adquiere categoría de esencial precisamente cuando se adquiere conciencia de que el cliente adquiere un producto en el que el interés de la entidad suscribiente es contrapuesto al de su cliente pues constituye, en caso de que el elemento aleatorio sea contrario al cliente, fuente de beneficios para la entidad.

Ciertamente son múltiples los aspectos que deben ponerse en conocimiento del cliente de uno de estos productos. Pero desde luego el primero y esencial radica en definir con claridad cuál es la posición de cada parte en el contrato pues desde él, el resto de información adquiere una categoría distinta, tanto más cuando resulta siempre al tipo medio del ciudadano, contradictoria la venta de un producto a un cliente con al contraposición de intereses focalizados en el propio resultado negativo para el cliente, tanto más si cabe cuando para la suscripción de tal producto es asesorado por la propia entidad financiera interesada objetivamente en un resultado adverso al cliente.

Esta información es exigible en cualquier caso pues la entidad cumple una función que se sustenta, por tratarse de los intereses de que se tratan, en la confianza y por ello cualquiera puede legítimamente confiar en que la entidad financiera le suministrará información veraz y completa.

SEXTO.- Como se desprende de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que la información prestada al administrador de las mercantiles actoras fue insuficiente.

Debe tenerse en cuenta además que no consta la iniciativa en la contratación del producto pues se evidencia que existía una relación comercial entre la Caixa y la demandante y que la firma inicial del Cmof y el primer swap responden a un importe nocional equivalente a dos operaciones crediticas existentes entre las partes, lo que.

Por otro lado, el asesor contable de la demandante carecía de la información precisa y de la formación necesaria para suplir los deberes informativos de la Caixa que, por otro lado, tampoco consta se hiciera con la debida profesionalidad a la vista de las declaraciones del gestor contratante por la Caixa.

En conclusión, no consta que se le diera una información relevante pues todo lo que obra como información son los propios contratos, cuya descripción y redacción a cargo del banco ya hemos descrito, y las explicaciones verbales del vendedor del producto.

Evidentemente ello no constituye una forma de comportamiento diligente ni transparente en interés del cliente, no constituye una forma de cuidar de los intereses de los clientes ni de asegurar de que disponía de toda la información necesaria y, por lo que nos ocupa, de suministrar una información completa, veraz y comprensible.

SÉPTIMO.- Del error como vicio del consentimiento. Falta de información e excusabilidad del error padecido en la firma de los contratos.

Siendo como hemos descrito, estamos ante un caso de error invalidante, por ser esencial y excusable según dispone el artículo 1.266 del Código civil y la interpretación jurisprudencial del precepto.

En efecto, dispone el artículo 1.266.I del Código civil que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo y en el caso, la conclusión que alcanzamos es que el error es esencial porque el administrador de las mercantiles demandantes fue inducido, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto) haciéndole creer que era una figura de cobertura para cubrirse de las subidas de tipo de interés así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste de cancelación anticipada descrita en la cláusula 14ª, cláusula esencial en este tipo de contratos pues influye en la decisión del cliente de desistir en el caso de alteración de la tendencia del tipo de interés variable y, en el caso que nos ocupa, no consta que se explicara desde luego, sus consecuencias.

Y además de esencial, el error es excusable ya que el actor no tiene un conocimiento previo del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes para conocer la experiencia y conocimiento del cliente a fin de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco.

Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tiene el actor del swap se sustenta en la información inexacta e incompleta facilitada por la entidad ahora apelante. Inexacta e incompleta por incomprensible.

Además, el error es excusable si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media. Y es que, a diferencia de la entidad bancaria, el actor no tiene la condición de experto financiero y no le resultan comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad mercantil no del todo caso ajena al ámbito bancario pues el producto no es bancario sino financiero.

En el Anexo II del contrato marco se establecen fórmulas matemáticas para efectuar las liquidaciones favorables y contrarias. La cuestión es que, sin conocimientos especiales, la mera explicación de tales fórmulas, su simple formulación, resulta información absolutamente incomprensible.

Nuevamente, las relaciones de confianza provocan que no se considere por el actor la posibilidad de acudir al asesoramiento externo antes de firmar el contrato o no se leyesen detenidamente las cláusulas, prestando más atención a las explicaciones del gestor de la Caixa que a la letra del contrato; resulta así que el error fue debido a la confianza provocada por las afirmaciones o conducta de la entidad bancaria. Cobra, por ello, especial relevancia, en el marco de la excusabilidad, la concurrencia de la confianza suscitada en el cliente por relaciones personales, y ante tal circunstancia no parece que el canon de diligencia normalmente exigible obligue al actor a efectuar mayores indagaciones o comprobaciones, máxime teniendo en cuenta la obligación de información que pesa sobre el banco.

En claro contraste con lo anterior, la posición de la entidad financiera, en la contratación del swap , es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, el incumplimiento por la Caixa de la normativa específica de protección de los clientes minoristas y la específica complejidad técnica del swap , estamos ante aspectos que inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error sin que desaparezca tal cualidad porque se afirme en Juicio la comprensión del modelo de producto, no bastando para destruir el error el arrancar la afirmación del cliente de que conocía que si el tipo subía pagaba la caja y si bajaba, pagaba el cliente pues, como es evidente, ello constituye el mecanismo central del producto que no deja de ser circunstancial en un contrato tan complejo que aquél mecanismo se encierra en un documento contractual del contenido como el unido a Autos que evidencia un conjunto de obligaciones y derechos con mucho más complicados que las que derivarían de aquél sencillo mecanismo aleatorio de ganancias-pérdidas en función del incremento-disminución del euríbor.

Por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el actor suscribió el referido contrato lo hizo con la falsa creencia de ser un instrumento de cobertura ante el eventual incremento del tipo de interés variable del préstamo hipotecario concedido en la misma fecha cuando, en realidad, se trata de un negocio especulativo y de alto riesgo.

En suma, estamos ante un contrato, con referencia al Cmof y al Swaption, con vicio de consentimiento y, por tanto, nulo de pleno derecho - art 1265 y 1266 CC -. Y siendo nulo, resulta irrelevante cuestionar la nulidad específica de sus cláusulas por desequilibrio o abusividad.

OCTAVO.- Nulidad e interés legítimo. Efectos de la nulidad.

Nulidad que sin embargo no podemos proyectar respecto del swap cancelado -doc nº y 6- por cuanto que al no haber tenido el mismo ninguna repercusión económica, estando cancelado al tiempo de la demanda, debemos entender que la demandante carece de interés legítimo protegible ya que la estimación de una pretensión sólo tiene sentido cuando, además de la legitimación - art 10 Ley de Enjuiciamiento Civil -, concurre un interés, dañado, legítimo, que justifique la intervención judicial, y ese interés protegible no puede ser un interés abstracto, a modo de vigilante de la pureza contractual en un marco regido, principalmente, por el principio de autonomía de la voluntad - art 1255 CC - pues, como se ha señalado por la doctrina constitucional ( SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/88 , 97/91 y 143/94 ) ...la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializa de prosperar ésta ...es lo que constituye interés legítimo protegible. Por tanto, en el caso, la nulidad de un contrato sin efectos actuales ni de futuro, en el mercado jurídico, resulta baldío y también, a los efectos de la tutela judicial pretendida.

Por otro lado, el efecto de la nulidad no puede ser otro que el de la restitución de lo que constituye el resultado perjudicial del contrato, en este caso, los abonos a favor de la entidad bancaria hechos en aplicación del mismo por la entidad demandante que se hayan cargado y se sigan cargando - art 220-1 Ley de Enjuiciamiento Civil - hasta la ejecución de la Sentencia, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes, la líquida, desde la fecha de la interpelación judicial - art 1100 , 1101 y 1108 CC - y el resto, desde la misma fecha, de ser anteriores, o desde la fecha en que tenga lugar el cargo, de ser de fecha posterior a la demanda.

NOVENO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -, siendo procedente modificar el criterio de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la estimación del recurso ha presupuesto la estimación sustancial de la demanda sin que la denegación de la declaración de nulidad de swap cancelado altere a estos efectos la estimación esencial de la demanda por cuanto que ningún efecto añade tanto más cuando la nulidad se extiende, eso sí, sobre el contrato marco, base de aquella operación de permuta financiera.

DÉCIMO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Barcelo Atom España S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Follana Murcia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Elda de fecha 14 de noviembre de 2011 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud, debemos declarar y declaramos nulos de pleno derecho los contratos marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipos de interés, de fecha 18 de julio de 2008 y el contrato de swap -swaption- y la confirmación de opción de 27 de noviembre de 2008 y la notificación de ejercicio de opción sobre swap de 29 de diciembre de 2009, condenado a la entidad demandada a restituir a cada demandante el importe de 49.220,22 euros y las cantidades liquidadas en base a los contratos anulados que se hayan cargado y se sigan cargando hasta la ejecución de la Sentencia, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes, la líquida, desde la fecha de la interpelación judicial y el resto, desde la misma fecha, de ser anteriores, o desde la fecha en que tenga lugar el cargo, de ser de fecha posterior a la demanda, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante demandada.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- Dª. Cristina Trascasa Blanco. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-