Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 462/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 462/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 114/2010

S E N T E N C I A Nº 227/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 114/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de D. Carmelo , representado por la procuradora Dª. CARMEN RIBAS BUYO y dirigido por la letrada Dª. PILAR MATEO LISA, contra Dª. Bernarda , representada por la procuradora Dª. VIVIANA LOPEZ FREIXAS y dirigida por el letrado D. PEDRO CONEJERO LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Dña. ROSER DAVÍ FREIXÁ contra Dña. Bernarda , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Sant Quirze del Vallés el día 18 de junio de 1994, sin que proceda hacer atribución expresa del uso y disfrute de la vivienda familiar propiedad del esposo a ninguno de los cónyuges, debiendo la esposa abandonar definitivamente la vivienda y retirar de la misma sus enseres personales. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Bernarda , se circunscribe a la petición de que se le atribuya el uso del domicilio familiar al entender que la apelante es el cónyuge más necesitado de protección.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia.

En el presente caso, la parte apelante alega que cobra una pensión de jubilación de 519 € mensuales por catorce pagas al año; y que la cuenta, en la que existe un saldo de 30.000 € es de titularidad compartida con sus hijos, por lo que le corresponde únicamente la cantidad de 7.500 €; agrega asimismo que es propietaria de la mitad indivisa de un piso de Terrassa, pero que la otra mitad le corresponde a su hijo, pues como éste se separó lo compró a ella la mitad a fin de que el nieto tuviera una vivienda, por lo que la no atribución del uso de la vivienda familiar le ha supuesto un perjuicio a la demandada, ya que se ha tenido que ir a vivir con su hermana. Al respecto debe indicarse que se ha acreditado que la demandada tenía un depósito a plazo fijo -(doc. 4 de la demanda) de 80.000 € (ahora 30.000 €). Asimismo, cuando se interpuso la demanda rectora de este procedimiento percibía una pensión de jubilación de 421,79 €, si bien ahora ella reconoce que se ha incrementado a 519 € mensuales. En cuanto a la propiedad de la vivienda de Terrassa, que argumenta que es de cotitularidad con su hijo por mitades pro indiviso, no está claro si es cierta esta alegación, pues en la declaración del IRPF del año 2008 consta que ella es la única propietaria de la vivienda. En todo caso, es un hecho admitido que es copropietaria de dicha vivienda. Pero, además, era copropietaria de otra vivienda junto con sus dos hermanos, que se vendió por precio de 89.000 € (vid. nota marginal de la finca registral correspondiente del Registro de la Propiedad de Terrassa -doc. 6 de la demanda- y la certificación del Registro de la Propiedad de Terrassa -doc. 7 de la demanda-, acreditativo de la venta de la referida vivienda). Por otro lado, en cuanto a las alegaciones del actor de que la demandada obtiene ingresos extras de 1.700 € mensuales por la práctica del Tarot con otras personas, tales extremos no se han probado. Por último, debe indicarse que, aunque ambos han estado casados durante 16 años, la demandada tiene tres hijos de un anterior matrimonio.

En cuanto a la situación del actor, actualmente percibe una pensión de jubilación de 491,9 € (doc. 10 de la demanda), si bien debe devolver el importe de 951,86 a INSS, correspondiente al período de 2006 a 2009, ya que la demandada también era pensionista y recibió un pago indebido, por lo que mensualmente se le resta 54,66 € hasta el pago íntegro del importe percibido indebidamente. Por otro lado, es titular de la vivienda de Terrassa, que constituyó el domicilio familiar (doc. 12 demanda). También es propietario de un inmueble en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , que consta de una vivienda habitada por su hijo, de un taller de carpintería, en el que trabaja su hijo, y una pequeña estancia, que no consta acreditada si es habitable, pues mientras la apelante alega que el demandado vive en esa estancia, que ha rehabilitado como apartamento, el actor alega que no tiene condiciones de habitabilidad, pues precisaría de obras de rehabilitación. Por otro lado, el vehículo Peugeot 408 lo entregó a la esposa después del Auto de Medidas Provisionales. Por último, el Sr. Carmelo tiene en alquiler una plaza de parking, por la que paga 56 € y corre con todos los gastos de la propiedad de su vivienda. Pues bien, del examen de ambas situaciones económicas se deduce que no se aprecia un supuesto de mayor necesidad, pues ambos tienen ingresos similares en concepto de pensión de jubilación; y, por otro lado, mientras que el actor es propietario de la vivienda familiar y otro inmueble, en el que vive su hijo, que trabaja como carpintero en el taller ubicado en el mismo, la demandada es copropietaria de otra vivienda; percibió la parte del precio correspondiente a la venta de otro inmueble y posee varias cuentas, entre ellas una cuenta a plazo fijo por importe de 30.000 €. Teniendo en cuenta estas circunstancia se considera acertada la solución de la juzgadora de instancia, ya que no se aprecia una situación de necesidad superior en ninguno de los cónyuges, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia de 5 de octubre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Al apreciarse dudas fácticas, conforme lo dispuesto en el artículo 398-1, en relación con el artículo 394-1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 83 - 2, letra a), del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Bernarda contra la Sentencia de 5 de octubre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.