Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3188/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004634

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3188/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 716/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Roberto

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: JUAN RAMON MORENO ZABALA

Recurrido/a / Errekurritua: MUTUA MADRILEÑA

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE QUEVEDO

S E N T E N C I A Nº 227/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 716/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia a instancia de Roberto , apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el Letrado Sr. JUAN RAMON MORENO ZABALA contra MUTUA MADRILEÑA, apelada, representada por el Procurador Sr. JESUS GURREA FRUTOS y defendido por el Letrado Sr. JUAN JOSE QUEVEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Carretero, en nombre y representación de Roberto , contra la compañía aseguradora MUTUA MADRILEÑA, condenando a ésta última al pago a la actora de la suma 6.716,16 euros en concepto de indemnización por los días que estuvo impedido, la suma de 1.491,30 por los puntos de secuelas, más el 10% de esta última cifra suma en concepto de factor de corrección, 149,13 euros, siendo la cantidad total 8.356,59 euros. Igualmente se le condena al pago de los intereses devengados desde la fecha del siniestro de acuerdo con lo previsto en el art.20 Ley del Seguro .

Cada parte satisfará sus costas procesales.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designada Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se señala que en los fundamentos segundo y cuarto de la resolución recurrida se ha procedido a apreciar de manera erróena la prueba practicada y así en concreto, en el fundamento jurídico segundo se señala que la reclamación efectuada por esta parte se sustenta en el informe pericial del Sr David , cuando ello no es cierto ya que la pretensión resarcitoria de la actora , también se basa en los documentos númerados del 14 a 20 del escrito de demanda , así en primer lugar los partes de baja y el alta.

Además, debe acogerse en informe Don. David , pués examinó al actor y frente al perito de la demandada que nunca se entrevistó con el actor.

El apelante señala que el perito de la demandada indicó que la estabilización de las lesiones del paciente se estabilizan el 30 de marzo de 2010, en contra de la opinión de los 3 médicos del Equipo de Valoración de Incapacidades que le exploraron, en contra de la opinión del Dr. Heraclio del Servicio de Traumatoligía de Policlínica Gipuzkoa, en contra del Dr. Maximo del Servicio de Rehabilitación de Policlínica Gipuzkoa y en contra del Dr. Severiano del Servicio de Inspección de Osakidetza.

Pués bien, en contra del criterio de todos los facultativos mencionados el juez de instancia decide acoger, una postura intermedia sin basamento alguno , pero lo más próxima posible al informe del Dr. Juan Francisco .

El interrogatorio de la Sra. Constanza no existe, ya que no compareció, únicamente, compareció al acto del juicio , el Sr. Pablo .

Por todo ello debe acogerse la demanda íntegramente e imponerse los intereses del art 20 de la L.C.S .

SEGUNDO.-La cuestión nuclear del presente recurso , al igual que en la primera instancia , es la determinación del periódo de curación de la lesiones derivadas del accidente de tráfico sufrido por el actor.

En la demanda se cifran los días de curación en 246 días y en la contestación, en el informe pericial que acompaña a la misma, en 86 días.

En la sentencia se establecen 126 días impeditivos.

Es decir, la determinación de la estabilización lesional, concepto médico legal que no tiene porque coincidir con el periódo de baja laboral , ya que el periódo de incapacidad y el periódo de baja laboral no tiene porque ser períodos coincidentes, pués en materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulación, en el ámbito de aplicación de la Ley 30/95, la modificación posterior de la misma por Real Decreto Legislativo 8/ 2.004 el concepto fundamental que delimita el periódo curativo es el de la estabilización lesional.

La estabilización lesional supone la finalización, el momento en que se ha agotado el proceso curativo, pudiendo seguirse un proceso de naturaleza paliativa, sin que del mismo se pueda recuperar de las lesiones que desde ese momento alcanzan, integran, en su caso, el concepto de secuelas.

Así debe entenderse que las lesiones están estabilizadas cuando el tratamiento deviene ineficaz y no puede producirse mejoría en el estado del lesionado , como se ha mantenido en sentencia de esta Sección de 29 de septiembre de 2008 .

En esta materia devienen de especial relevancia los dictámenes periciales ex art 335 de la L.E.Civil y en el caso concreto, en el acervo probatorio de la litis consta el informe aportado con la demanda emitido por Don. David en que recoge como conclusiones que :

a) D. Roberto padeció accidente de tráfico, por colisión por alcance, en fecha 3 de enero de 2010.

b) Consecuencia del mencionado accidente D. Roberto fue diagnosticado, principalmente, de Síndrome postraumático cervical, siendo tratado mendiante antiinflamatorios, miorrelajantes orales y tratamiento rehabilitador complementario.

c) Posteriormente, en fecha 30 de marzo, a D. Roberto le fue practicado estudio RMN objetivándose signos de cerivicoartrosis con complejo disco-osteofitario a nivel C5-C6 y estenosis foraminal bilateral moderada.

d) A D. Roberto , en fecha 16 de mayo le realizaron estudio EMG donde pudo observarse radiculopatía C7 con discreta neuropraxia axonal.

e) A la vista de las pruebas diagnósticas efectuadas y de la respuesta tórpida al tratamiento, en fecha 6 de julio, de D. Roberto se efectuó Valoración por Neurocirugía, descartándose criterios quirúrgicos y pautándosele continuación del tratamiento rehabilitador que llevaba a cabo.

f) D. Roberto fue dado de Alta Médica en fecha 6 de septiembre de 2010.

g) En la actualidad, D. Roberto refiere presentar hipoestesia en 2º y 3º dedos de mano izda., así como dolor interescapular, precisando la toma de medicación esporádicamente, objetivada en una intensidad de dolor del 20% según Escala de Oswestry.

h) A la exploración, D. Roberto presenta una limitación de la movilidad cervical objetivada en una discapacidad de su columna cervical del 13%.

i) D. Roberto no refiere clínica alguna anterior al siniestro padecido, si bien se objetivan preexistentes clínicamente subagudas que pudieran haberse manifestado tras el traumatismo padecido, llegando a interferir en la correcta recuperación de sus lesiones y en su reincorporación a sus actividades laborales habituales.

j) D. Roberto precisó, pués, un total de 246 días para su estabilización lesional funcional, un ingreso hospitalario, que podríamos desglosar de la siguiente manera:

- 86 días transcurren desde fecha del siniestro hasta la realización de la RMN.

- 47 días transcurren desde la RMN hasta la práctica de EMG.

- 51 días transcurridos desde la realización de la EMG hasta la valoración por Neurocirugía.

- 59 días transcurren desde la visita de Neurocirugía hasta la finalización del tratamiento rehabilitador.

- 3 días transcurren desde la finalización del tratamiento rehabilitador hasta el Alta Médica.

k) A la vista del estudio realizado, D. Roberto padece una serie de secuelas permanentes objetivadas por la siguiente exploración :

- Agravación artrosis cervical previa.

Y por la demandada se aporta informe pericial en que se concluye que:

'Primera.- Como consecuencia del accidente de tráfico sufrido el 03/01/10 se le diagnosticó al paciente un cuadro de Traumatismo raquis, que asienta sobre estado anterior severo, lesión que cumple criterios de causalidad médico legal con siniestro.

Segunda.- Para alcanzar la estabilidad de sus lesiones el paciente invirtió un total de 86 días de carácter impeditivo.

Tercera:- Tras alcanzar la estabilidad lesional, entendemos que residuan secuelas en forma de agravación de artrosis cervical previa al siniestro en 2 puntos.

En cuanto al estado anterior :

Respecto a los períodos de tratamiento, el paciente realizó tratamiento médico y rehabilitador entre el 05/01/10 (asistencia de urgencias) y el 03/09/10 (finalización de las sesiones) permaneciendo durante todo el período en situación de IT.

En este sentido cabría establecer un período de estabilidad de 241 días.

Dicho período no resulta compatible con el alcance e intensidad de las lesiones directamente atribuibles al siniestro (Traumatismo raquídeo sobre cervicoartrosis severa previa al siniestro y sin afectación aguda de discos intervertebrales ni estructuras óseas de columna cervical), que encontraría unos períodos más adecuados entre 60 y 90 días para una lesión de partes blandas tipificables como un esguince cervidal grado II el cual sana o estabiliza en el mencionado período.

Respecto del estado anterior, la artrosis determinada es susceptible de generar la sintomatología referida al alta del lesionado y por supuesto con anterioridad al siniestro también, no documentándose la ausencia de estado anterior sintomático más allá de las declaraciones propias del paciente que refirió al perito no tener clínica previa al siniestro.

Por todo ello consideramos que tras 86 días de tratamiento (fecha en la que se realiza el estudio de RNM que determina el estado anterior del paciente) debiera haberse encontrado estabilizado, más aún cuando al alta, la situación del paciente se corresponde con sintomatología que puede atribuirse perfectamente a su estado anterior, de tal modo que el tratamiento restante hasta el alta entendemos que se realiza sobre dicho estado anterior y no sobre lesiones agudas que en ausencia del mismo hubiera'.

En el acto del juicio declaró el actor que manifiesta que a partir de la resonancia se le hace un electromiograma y sigue tratamiento en Policlinica.

Que el 30 de marzo se la hace la resonancia y sigue tratamiento rehabilitador.

El 6 de julio el doctor Eulalio le dice que gracias a la rehabilitación ha bajado el problema y está habiendo mejoría.

El testigo-perito Sr. Pablo manifiesta que le vió el 24 de marzo de 2010, estaba de baja, le mantiene de baja, podía mejorar de sus lesiones y pendiente de pruebas.

Posteriormente le ven en abril y en agosto y le dan la baja.

Que no se mantiene la baja si no hay posibilidad de mejora ni pruebas a realizar.

El 29 de abril le ve según figura, no tuvo la resonancia, no consta y estaba pendiente del electromiograma.

Doña. Constanza no comparece.

También en el acto del jucio se dan por ratificados los informes periciales.

En el folio 98 en el oficio remitido por el Ministerio de Trabajo se recoge que:

'En contestación a su escrito de fecha 11/10/2011 solicitando información sobre el trabajador Roberto , se informa que el día 24 marzo fue visto por el médico Pablo , el día 29 de abril por el médico Valle , y el día 12 de agosto por el médico Constanza '.

En la sentencia de instancia se señala como días de curación 126 día que señala expresamente coinciden con la fecha de la visita que realizó al equipo de valoraciones el 29 de abril , que valora a 53,66 euros.

En este punto , del acervo probatorio mencionado, ha quedado plenamente acreditado que:

.-la única prueba prácticada en el acto del juicio declaración del testigo-perito Sr Pablo que mantuvo la baja laboral , pués quedaba por practicar la prueba de electromiograma.

.- que desde el inicio el 7-01-2010 se le diagnóstica ' cervicobraquialgia izquierda, esguince cervicodorsal , lumbalgía postraumática y síndrome postraumático cervical'.

.- aplicándosele desde el inicio tratamiento rehabilitador y farmacológico.

.- que se le efectuaron al mismo dos pruebas diagnósticas, 30 de marzo, una resonancia magnética al persistir los síntomas.

.- y el 16 de mayo un estudio de EMG.

.- que en los antecedentes del informe Don. David se enuncia que el 18 de mayo se efectuó una EMG donde se observaron signos de radiculopatía C7 con discreta neuroapraxis axonal y con los resultados de la pruebas objetivas, se solicitó interconsulta con el Servicio de Neurocirigía (Don. Eulalio ), el cual, en fecha 6 de julio del presente año, observó una braquialgia izda. en regresión tras el tratamiento conservados sin criterios quirúrgicos en la actualidad.

.- que tras ello el actor continuó con el tratamiento rehabilitador hasta el 3 de septiembre.

Además , de lo anterior se infiere que no puede perderse de vista que en de la resonancia se determina la patología anterior del lesionado , patología que en ningun momento había dado sintomátología alguna, por lo que prima facie de periódo de curación , la estabilización lesional debe , a la vista de la declaración del único testigo , Sr. Pablo , debe determinarse en fecha del informe Don. Eulalio , 6 de julio, fecha en la que se da por concluido , tras la realización de las pruebas diagnósticas necesarias , el proceso curativo entendido como una secuencia de actos médicos dirigidos a obtener la sanidad del lesionado o en su caso , la determinación del momento en que las posibilidades de sanidad cesan y deben valorarse las secuelas.

Por lo tanto , el periódo curativo comprendera los 86 días desde el acciente a la realización de la resonancia, 47 días desde la resonancia a la práctica de la EMG y 51 días desde la realización de la EMG hasta la valoración por neurocirugía, lo que suma 184 días en la suma señalada en la sentencia 53,66 arroja la suma de 9.873,44 euros.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada, asrts 397 y 398-2 de la L.E.Civil, manteniendose el de la instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la reprsentación de D. Roberto contra la snetencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastian de fecha 13 de enero de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida parcialmente en el sentido de que la suma a indemnizar queda fija en 9.873,44 euros , manteniéndose en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3188 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRADO D.LUIS BLANQUEZ PEREZ:

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 716/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2012 , estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. José Mª Carretero Zubeldia en nombre y representación de D. Roberto .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el citado procurador D. José Mª Carretero Zubeldia en nombre y representación de D. Roberto en base fundamentalmente a una errónea apreciación de la prueba.

La actora inicialmente pedía 18.105,36 euros en base haber permanecido impedido 245 días (13.200 euros) y restándole como secuelas una agravación de artrosis cervical previa ( 3.434,15 euros ).

El Juzgado cifró la suma a indemnizar en 6.716,16 euros, más 1.491 por las secuelas, junto al 10% de corrección, dando un total de 8.356,59 euros.

En tanto la recurrente basaba su escrito en una serie de errores cometidos por el órgano judicial, la demandada a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso adujo, que para nada se había acreditado por el actor que permaneciese de baja hasta el mes de septiembre de 2010, ni justificado que sus secuelas fuesen valoradas en cuatro puntos entendiendo proporcionados los 120 días de baja y los dos puntos de secuelas, amén de no olvidar la artrosis previa moderada que ya padecía el actor.

SEGUNDO.-

Probablemente el mayor problema a dilucidar por el Tribunal a la hora de resolver la impugnación planteada reside en conciliar los pretendidos días de baja de la actora, concretamente 246, con el cese en los tratamientos recogido en la resolución en abril del año 2010, quedando un vacío de abril a septiembre, ' no existiendo prueba de los tratamientos a los que se sometió, ni de sesiones de rehabilitación y evolución de las lesiones'. Siempre teniendo al fondo su artrosis leve previa, donde yendo la horquilla de 1 a 5 puntos y teniendo la misma afectada podria resultar exagerado valorarla en cuatro puntos.

La juzgadora entendió que de abril a septiembre todos los tratamientos fueron meramente paliativos, que no curativos, incluso en julio como se apuntó se descartaba la intervención quirúrgica.

Y es que si ya resulta harto complicado el calibrar los dias que en realidad una persona permanece imposibilitada para sus ocupaciones habituales y fijar la entidad e unas secelas, mucho más aun cuando cada parte rerspectivamente trata de ampliar y de minimizar los efectos del accidente en cuestión.

Bien es verdad, que como destacó la impugnante el perito de la parte demandada entendió que las lesiones se estabilizaron en 30 de marzo de 2010, en contra de la opinión de :

- Don Heraclio de Traumatoligía de Policlínica.

- Doctor Cornelio de Rehabilitación de Policlínica.

- Don Severiano Servicio de Inspección de Osakidetza.

Tendríamos por otro lado, como el doctor Pablo le reconoció el 24 de marzo de 2010, Dña. Valle el 29 de abril de 201o y Dña. Constanza el 12 de agosto de 2010.

Y el primero le mantenía de baja, siendo luego muestra de que iba mejorando cuando afirmó que si no había perspectivas de curación o pendientes pruebas no tenía sentido mantenerle de baja, y de ahí el alta de Rehabilitación el 6 de septiembre y la laboral el 15 de septiembre.

Dada la naturaleza de las lesiones y los datos manejados en las actuaciones junto a los diversos informes entendemos adecuado confirmar los dos puntos de secuelas dado sus precedentes, pero extendiendo su baja a los 246 días.

Por tanto aceptamos los 13.200 euros por los dias de baja, más los 1.491 por las secuelas, mas el 10% de factor de corrección, más los intereses del artículo 20 de la L.C.S ., todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

En la resolución mayoritaria tras plasmar detenidamente el contenido de los diversos informes emitidos, llega a la conclusión tras diferenciar los dias de curación con los meramente paliativos, que los 86 fijados resultan adecuados.

Examinaría los autos un tercer Tribunal y perfectamente nos podriamos encontrar con toda una serie de razonamientos justificando un tercer o cuarto periodo de curación, y es que no se cae en la cuenta de que independientemente de los cuadros relacionando lesiones con los previsibles dias de curación, está lo que denominamos tercer factor, a saber, el organismo del afectado, que dependiendo no tanto de como esté sino de como sea, de la edad de la víctima edad, etc. puede distorsionar el cálculo hecho por el mejor especialista.

Y una buena muestra de cuato decimos lo constituye el dato de que frente a los dias aceptados 246, y los fijados por la resolución mayoritaria, a saber, 86 dias, más 47, más 51, alcanzan los 184, tiempo que amén de aproximarse y mucho al fijado dan a entender la dificultad de precisar una materia como esta, olvidando que la perjudicada de estar como estuviera, por culpa de otro se vio sumida en un proceso para nada deseable.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. José María Carretero Zubeldia en nombre y representación de D. Roberto , contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario nùmero 716/11 y, en consecuencia revocamos la misma fijando como indemnización 13.200 euros, más 1.491, más el 10% de factor de correccion, más los intereses del artículo 20 de la L.C.S . todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.