Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 640/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00227/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 640/2010

AUTOS: 1286/2008

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 83 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: D. Bernardino

PROCURADOR: D. JAIME GAFAS PACHECO

DEMANDADA/APELADA: Dª Marí Jose

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 227

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1286/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 640/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Bernardino representado por el Procurador D. JAIME GAFAS PACHECO, y como demandada-apelada Dª Marí Jose representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS BARRAGUÉS FERNÁNDEZ, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la presentación de D. Bernardino contra Dª Marí Jose debo declarar y declaro haber lugar a: a) Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. b) Imponer al demandante el pago de las costas procédales ocasionadas a la demandada."

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardino se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que la actora indicaba que la demandada, propietaria del piso inmediatamente inferior al del actor, recientemente había efectuado obras en el piso modificando la ubicación de la cocina por lo que la salida de humos se efectuaba, no por el sitio determinado en el edificio, sino por un lugar que daba al salón de la vivienda del actor. Solicitaba la actora se condenase a la demandada a retirar la salida de humos y realizarla por el lugar originariamente establecido para ello.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción, ya que en lugar de evacuación de humos de la cocina era el mismo que existía en 1982. Alegaba igualmente que no describía la actora el perjuicio concreto que se le ocasionaba por la actuación que imputaba a la demandada.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, considerando prescrita la acción, y no precisado el perjuicio que la salida de humos ocasionaba.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del juicio, indicándose en su caso cuales pertenecen a la segunda sesión de dicho acto de juicio.

TERCERO.- Formula recurso la parte actora indicando que la acción ejercitada no había prescrito, ya que tanto el actor como su padre pusieron en conocimiento de la Junta las molestias ocasionadas por la salida de humos. Indicaba que el Sr. Maximino había reconocido que el actor había puesto en conocimiento de la Junta de Propietarios las molestias ocasionadas por los olores, habiendo indicado éste que puso en conocimiento de la Junta dicho problema cuatro años y ocho meses antes de su declaración.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.- De lo actuado resulta acreditado que la ubicación de la evacuación de humos de la cocina, en el lugar en que actualmente se encuentra, es el mismo lugar en que se encontraba desde de la construcción del edificio que data del año 1982.

Así resulta de la testifical de doña Marí Jose , vecina del inmueble desde el año 1991 (54:50), la cual indicó que no le constaba la realización reciente de obras que supusiesen la modificación del lugar de salida de humos de la cocina de la demandada (54:40), indicando que ésta se encontraba en el mismo sitio de siempre (1:00:00, 1:00:40).

Igualmente don Alejandro, vecino del inmueble desde 1984 (1:03:40), indicó que la cocina siempre ha estado en el mismo sitio (1:03:40).

Por su parte, la pericial del señor Jose Antonio indica que la cocina se encuentra ubicada con vistas al patio trasero, lo cual concuerda con el plano que denomina de estado final de la obra, fechado el 15 de enero del año 82 (folio 100), habiendo indicado en la segunda sesión del acto de juicio que la cocina no denota una reforma reciente (2:40), e igualmente que la ubicación de la cocina es la que corresponde al plano de ejecución (2:50), señalando igualmente que el conducto que en el plano aparece en principio destinado a evacuación de humos, ha sido destinado a la instalación de conducciones eléctricas de la comunidad, encontrándose así, entiende, desde el origen del inmueble (2:20).

Con respecto a dicha pericia, la recurrente manifiesta que la misma ha sido objeto de errónea valoración por parte del juzgador de instancia, dado que el perito reconoció no haber verificado todos los posibles conductos de ventilación existentes, pudiéndose extraer, indica la recurrente, los humos por los conductos existentes en el interior de la vivienda, lo cual fue reconocido por el perito.

Si bien efectivamente el Sr. Perito reconoció no haber examinado dichos conductos (6:40 de la segunda sesión), no obstante, tal cuestión únicamente incide, como por otro lado viene a reconocer la recurrente, en lo relativo a la posibilidad de evacuar humos por otro lugar, pero no incide en el valor probatorio que quepa asignar a dicha pericial en cuanto al lugar de ubicación originario de la salida de humos y demás aspectos no relativos a la posible existencia de una evacuación de humos alternativa.

En todo caso, a juicio de esta Sala, no existe motivo para dudar de la objetividad, sustento y ponderación de la pericia en lo que se refiere a las cuestiones anteriormente indicadas, es decir, en lo relativo al hecho de que la evacuación de gases de la cocina permanece en el mismo lugar en el que se encontraba desde el año 1982.

QUINTO.- No consta que el actor haya interrumpido la prescripción de la acción.

Con arreglo al artículo 1964 del Código civil , al que por otro lado alude la recurrente, las acciones personales, como sería la que correspondería al actor en el ejercicio de las acciones que confiere la LPH por alteración o utilización de elementos comunes (Ver SAP Castellón, sec. 1ª, de 21-3-2011 y Lugo, sec. 1ª, de 1- 2-2010, entre otras), tienen señalado un plazo de 15 años. En consecuencia, en el año 1997 la acción ya había prescrito, dado que desde el 15 de enero de 1982, fecha en que se suscribe el plano de fin de obra, debe entenderse existente la instalación objeto de autos. Una vez consumada la prescripción, los requerimientos posteriores obviamente no son aptos para interrumpir la misma.

No consta que antes de dicha fecha el actor haya formulado reclamación.

Cierto es que don Alejandro indicó en el acto de juicio que "últimamente" el actor había dicho en Junta que los humos le molestaban (1:07:20), si bien, a través de tal imprecisa indicación no se puede entender acreditado que se trate ni de una reclamación en términos tales que suponga una interrupción de la prescripción, ya que una cuestión es quejarse de los humos y otra instar a la comunidad para que ponga fin a ello, y en todo caso aún considerando que hubiese instado a la comunidad a tal objeto, la imprecisión en torno a la fecha impide igualmente dar por acreditado que tal manifestación del actor se produjese antes de que el plazo prescriptivo se hubiese concluido.

Debe tenerse en cuenta que es imprecisa la fecha de tal queja, si bien, en tal aspecto lo único que consta es que se ha de tratar de una queja en reciente, dado lo indicado por el testigo en el sentido de que se habían producido dichas quejas "últimamente". En todo caso, cómo se señalaba, la simple imprecisión de tal manifestación impide tener por acreditado que se produjo la interrupción de la prescripción, y menos aún que se produjo antes de que la prescripción se hubiese consumado.

Por su parte, el hecho de que el actor haya indicado en su interrogatorio que formuló reclamación a la demandada hacía cuatro años y ocho meses(45:20), es insuficiente, a juicio de esta Sala, para dar por acreditado tal hecho, dado que se trata de una manifestación que claramente le beneficia y que por ello debe ser evaluada con arreglo a las normas de la sana crítica ( artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y tratándose de una manifestación de parte, a juicio de esta Sala, resulta insuficiente para dar por acreditada la interrupción de la prescripción. Aun partiendo a efectos puramente dialécticos de que así fuese, dado que el acto de juicio se celebra el 15 de febrero de 2010 (folio 134), 4 años y ocho meses antes de dicha fecha la acción estaba prescrita.

Con respecto a la reclamación ante el ayuntamiento formulada el 28 de octubre del año 2005, cabe reiterar lo indicado, ya que en tal momento la acción civil se encontraba prescrita.

En todo caso, se desprende de las actuaciones administrativas a las que alude la recurrente (documento 6, folio 57 y siguientes), que en ellas se acordó requerir a la hoy demandada con el fin de que adecuase la chimenea a la normativa administrativa, constando que por la demandada se manifestó haber realizado la subsanación ordenada (documento 7), no constando que el Ayuntamiento haya entendido lo contrario, por lo cual debe entenderse que la acción allí ejercitada queda debidamente cumplimentada y satisfecha, lo cual obviamente ha parecido insuficiente al hoy actor que ha acudido al presente procedimiento ejercitando la acción civil encaminada a la modificación del lugar de ubicación de la salida de humos, tal y como por otro lado reconoció ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el actor al ser interrogado (42:20), al indicar que había ejercitado la acción presente por que las actuaciones del ayuntamiento no le habían satisfecho.

Por tanto, se trata de dos acciones distintas, ya que la una tenía por objeto adecuar a la normativa administrativa la salida de humos, lo cual dio lugar a la adecuación de dicha salida de humos a la referida normativa, y la presente tiene por objeto obligar a la demandada a modificar el lugar de ubicación de la salida de humos con arreglo a la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal.

SEXTO.- Alega la recurrente con respecto a la indicación del juzgador de instancia, en el sentido de que no existe prueba sobre el momento en que se colocó la salida de humos objeto del proceso, que consta factura de 20 de junio de 1994 relativa a la instalación del gas natural para caldera y certificación de instalación de gas de 20 de junio de 1994.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

La demandante formula su acción por la evacuación de humos de la cocina, y no por la evacuación de los gases de la caldera. Las referidas facturas (documentos 14 y 15, folios 50 y 51) se refieren a la instalación de una caldera y las rejillas y conducto de evacuación, y aparte de que con ello no se constata que se hayan ubicado en lugar distinto al que anteriormente se encontraban, en todo caso no se trata de las conducciones que a tenor de su demanda motivaban el ejercicio de su acción. No cabe modificar el planteamiento fáctico de la demanda, ni durante la primera instancia, tal y como resulta del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún a través del recurso de apelación tal y como indica el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual señala que el recurso de apelación debe discurrir por los mismos cauces fácticos y jurídicos por los que discurrió la primera instancia.

Pero es más, a lo largo del procedimiento se han constatado las diferencias existentes entre las evacuaciones de gases y humos, habiendo indicado incluso el propio actor ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la salida de gases es diferente de las de humos, y que las salidas de gases estaban en las terrazas e iban por el exterior del inmueble (45:50), y la diferencia existente con respecto al piso de la demandada estribaba en que ésta evacuaba los humos por el exterior yendo a dar a su salón (46:10), lo cual corrobora que el perjuicio alegado y en el que sustentaba su pretensión venía dado por la evacuación de humos, y no por la evacuación de gases.

SÉPTIMO.- Por lo demás, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar el recurso, tal y como indica la sentencia recurrida, no queda acreditada la existencia del perjuicio que alega el actor. Éste manifiesta que los humos de la cocina vierten a su salón, lo cual indica que produce molestias a los inquilinos que ocupan la vivienda (39:20), si bien no han comparecido éstos ni para aseverar que efectivamente consideran molestos los humos, ni en qué términos concretos se producen dichas molestias.

Debe tenerse en consideración que a tenor de lo actuado no consta que la instalación de evacuación de humos sea contraria a la normativa administrativa, por el contrario, de los documentos números 6, 7 y 8 (folios 43 y siguientes) se desprende que las posibles infracciones a tal respecto existentes han quedado subsanadas.

Por tanto, para impedir a la demandada utilizar el actual sistema y ubicación de la salida de humos, sería preciso acreditar que con ello se producen emisiones de humos que van más allá de lo tolerable, pese a que no conste que sean contrarios a la normativa administrativa, toda vez que, en principio, la evacuación de humos de las viviendas es una actuación inherente al propio uso de las mismas, y el simple hecho de que ello genere molestias no implica la ilicitud de la conducta del demandado. La evacuación de humos de un inmueble debe considerarse como inherente al ejercicio del derecho de propiedad que ostenta cualquier propietario, y que con arreglo al artículo 348 del Código civil le permite efectuar cualesquier actuaciones, salvo que estén prohibidas por la ley. En consecuencia, únicamente acreditando que se trata de una actuación abusiva por exceder de los límites normales del ejercicio del derecho ( artículo 7.2 del Código civil ), cabría entender en el presente supuesto que la acción ejercitada podría prosperar, aparte de encontrarse prescrita tal y como ya se indicó.

Desprendiéndose de lo actuado que la evacuación de humos comunitaria que originariamente debió utilizar la cocina de la demandada se encuentra ocupada por instalación eléctrica de la comunidad, tal y como se desprende del informe pericial (folio 100), y de su ratificación en la segunda sesión del acto de juicio, obviamente la demandada se ve compelida a evacuar los humos por el lugar en que lo hace.

No consta acreditado que tenga la posibilidad de utilizar otra vía de evacuación de humos. En este sentido la recurrente señala que el Sr. Perito no comprobó el sistema de evacuación existente en el interior de las viviendas. No obstante, y si bien efectivamente y tal y como se indicó así lo reconoció el Sr. Perito, no por ello queda acreditado que tales conductos sean viables para evacuar los humos, y menos aún que la utilización de ellos, ante la invasión del conducto naturalmente destinado a tal fin por conducciones comunitarias, comporte una actuación proporcionada desde el punto de vista económico, al perjuicio que se alega, correspondiendo al actor ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) acreditar que la actuación de la demandada no es acorde a derecho, o si se prefiere es abusiva, por el hecho de utilizar una evacuación de humos que genera molestias que serían evitables.

No queda acreditado a tenor de lo actuado y a juicio de esta Sala que así sea, que las emanaciones de humos vayan más allá de lo que sería tolerable en un uso normal del derecho de propiedad por parte de la demandada -que, debe recordarse, no puede utilizar el sistema de evacuación comunitario naturalmente destinado a ello por encontrarse ocupado por conducciones comunitarias de electricidad-, por lo cual la actuación de la demandada no se puede considerar contraria a derecho, sino inherente al derecho de propiedad que ostenta sobre su inmueble y que le obliga a evacuar los humos de la cocina de alguna manera, no constando que las emisiones de humos que ello provoca ocasionen molestias que vayan más allá del uso normal de su derecho de propiedad y que rebasen, en consecuencia, las molestias que han de ser toleradas en base a las normas de convivencia, o si se prefiere que vayan más allá de las restricciones que a los propios derechos afectan en base al uso no abusivo de los derechos ajenos.

Todo ello incide en la procedencia de desestimar la demanda y con ello el recurso.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 dictada en autos 1286/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid en los que fue demandada Dª Marí Jose , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, incluido, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.