Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 798/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 227

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 798/2011

JUICIO Nº 96/2010

En la Ciudad de Málaga a, treinta de abril de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Cambiario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOCIONES EDIFICIO PASTOR SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CECILIA MOLINA PEREZ. Es parte recurrida CLAR REHABILITACION SL que está representado por el Procurador D. AMALIA CHACON AGUILAR, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día el 5 de noviembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " 1.- Se desestiman los motivos de oposición alegados y se condena a la entidad mercantil Promociones Edificio Pastor, S.L. a pagar a la entidad mercantil Clar Rehabilitación, S.L. la suma de setenta y siete mil cuatrocientos quince euros con treinta y un céntimos a que asciende el importe nominal de los pagarés, más la suma de dos mil trescientos ocho euros con cuarenta y siete céntimos de devolución de los pagarés mas más el interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la fecha del vencimiento de los pagares y aplicado sobre el importe nominal de los mismos.

2.- Se condena a la entidad mercantil Promociones Edificio Pastor, S.L. al pago de las costas de esta instancia. "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de febrero de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora del presente proceso, Clar Rehabilitación, SL ejercita, en calidad de legítimo tenedor de dos pagarés, una acción personal cambiaria dirigida frente a la entidad mercantil demandada, Promociones Edificio Pastor, S.L., firmante de los referidos títulos, en reclamación de su importe. Se trata del ejercicio de la acción cambiaria directa, en el marco del juicio especial cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconocida al tenedor en el art. 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque , aplicable al pagaré por determinación del art. 96 de dicho Texto legal .

La demandada ha presentado demanda de oposición al juicio cambiario, alegando dos excepciones: a) la falta de provisión de fondos, referida al incumplimiento grave del contrato que motivó el libramiento del título cambiario (exceptio non rite adimpleti contractus), y b) compensación de deudas.

En la Sentencia de instancia entiende el Juez "a quo" que evidenciándose que no estamos ante un incumplimiento total del contrato de obra de fecha firmado entre las partes, las cuestiones derivadas de la imputación a la demandante de obras retraso en la ejecución, abandono de la obra y liquidación de cuentas, exceden del marco del juicio cambiario y no pueden, por tanto, obstar al cumplimiento de las obligaciones asumidas a través de los pagarés objeto del presente juicio cambiario, concluyendo que, no obstante lo cual, de las pruebas practicadas se desprende que el incumplimiento supondría un 1% del total de la obra, cantidad insuficiente para eximir del pago de los pagarés reclamados, cuando, además, retiene el 5% de la obra certificada. Y segundo, que tampoco cabe la compensación de deudas al encontrase la ejecutante declarada en concurso.

Ante tal pronunciamiento, interpone recurso de apelación la representación procesal de la demanda opositora, alegando, en primer lugar, que la exceptio non rite adimpleti contractus es oponible en el juicio cambiario; y en segundo lugar, que respecto de los pagarés objeto de ejecución cambiaria existe un incumplimiento total del contrato, aunque ya no mantiene la procedencia de la compensación. Y centra su impugnación básicamente en error en la valoración de la prueba y en la jurisprudencia aplicable con cita de numerosas resoluciones de las Audiencia Provinciales sobre la materia, a cuyo efecto, y en apoyo de su pretensión revocatoria, aduce que la obra de rehabilitación pactada debía estar terminada en 10 meses, siendo que a la fecha de su terminación prevista junio de 2.008, estaba ejecutada solo en el 50% según certificaciones aportadas, que no se corresponden con el ritmo fijado, fecha en que se abandona la obra. Por lo que presupuestados los trabajos en 975.863 euros, lo realmente ejecutado importó 489.279 euros. A ello se opuso la apelada, que haciendo suyos los fundamentos de derecho de la sentencia dictada interesó su íntegra confirmación, trayendo a colación resoluciones en sentido favorable a su tesis.

SEGUNDO.- . Los términos del debate son, pues, claros. La recurrente considera oponible la exceptio aludida en el juicio cambiario, en tanto que la apelada y la sentencia de instancia, no, por constituir la misma una cuestión compleja desnaturalizadora de la acción cambiaria.

La cuestión ha sido resuelta, en sentido afirmativo, por el TS tras la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la pertinencia en un procedimiento cambiario de alegaciones de defectuoso cumplimiento del contrato subyacente a la emisión del título valor, en este caso unos pagarés, al objeto de resolver sobre la inclusión de la excepción formulada dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de dichos títulos, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96, de la Ley Cambiaria y del Cheque .

Es cierto que años atrás no se solía admitir en el ámbito de los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales -y así lo recoge la resolución de instancia- la excepción de contrato cumplido defectuosamente ("non rite adimpleti") frente a la ejecución de un pagaré, por lo que solo sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente (exceptio non adimpleti contractus) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria. La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus, conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo (así, AP Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec. 4ª, 9 enero 2004, entre otras). Pero la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión abriendo la posibilidad de excepción tanto al incumplimiento total como al incumplimiento parcial, y que llevan a esta Sala a modificar su anterior criterio, adaptándolo al mantenido por el Alto Tribunal en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2.010 , 18 de enero de 2011 , y 23 de enero de 2.012 . Véase por ejemplo la STS Sala 1ª 18/01/2011 .

El legislador es consciente de las especialidades del juicio cambiario, pero para nada alude a la naturaleza sumaria del mismo, y si en algún momento equipara el actual sistema de tutela jurisdiccional al de la legislación derogada, es cuando se refiere a los casos en los que no ha habido estimación de la oposición o ésta no se ha llevado a cabo. De la actual regulación se deduce que el juicio cambiario es un proceso especial, pero de naturaleza declarativa en atención a su objeto, incardinado a obtener la condena del deudor en base a un crédito privilegiado documentado.

Podría pensarse en un cierto carácter sumarial desde el momento en que el art. 827.3 de la LEC , en su último párrafo niega a las sentencias dictadas en el mismo el efecto de cosa juzgada, para advertir que pueden plantearse " las cuestiones restantes en el juicio correspondiente ". Pero este precepto hay que interpretarlo correctamente, pues antes de manera clara y precisa advierte que " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efecto de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas o discutidas ". De esta forma se deduce que el Juicio Cambiario no tiene el carácter sumario que aparenta, pues no cabe discutir en otro juicio no solo ya aquello que se ha alegado y discutido sino todo aquello que se pudo valorar y discutir, cuestión esta que hay que poner en relación con el régimen de excepciones previsto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , tal y como ha quedado redactado por la Disposición Final 10ª de la nueva L.E .C ., y de la que resulta que, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra (en este caso pagaré por remisión del artículo 96 de la L.C.CH ) las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. El artículo 67 , como vemos no contiene excepción alguna, sobre cuales son estas excepciones derivadas de las relaciones personales existentes entre el tenedor y deudor cambiario, y el artículo 824 de la L.E.C ., al regular la oposición cambiaria se remite a aquél sin salvedad alguna.

En consecuencia, se puede hablar de un proceso especial, diseñado específicamente para hacer valer reclamaciones a favor de legítimos tenedores de los títulos, pero, sí existe oposición, de carácter declarativo y no sumario.

De manera que por lo que se refiere a la posibilidad de alegar en vía cambiaria un defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cabe sostener que si bien la Ley Cambiaria fortalece el carácter abstracto del título, también reafirma el carácter casual del mismo, dando carta de naturaleza a excepciones surgidas del contrato subyacente, aunque sólo frente al tenedor que intervino en él. Por lo que si el importe del documento cambiario que se pretenda hacer valer, es equivalente a la parte de obra no ejecutada, habrá de considerarse que para ese supuesto, existe incumplimiento total de la parte de obra a que responde el documento en cuestión como precio de la misma.

En esta línea, incumbe en primer lugar al demandado la carga de la prueba del incumplimiento y del montante de éste, que ha de suponer suficiente entidad o trascendencia en relación con la finalidad perseguida. Luego, debe probarse, la dificultad para su subsanación, que sea tal que haga imposible o tan dificultosa o antieconómica como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago. Por último, todas estas circunstancias han de ser susceptibles de quedar probadas en el seno del procedimiento especial.

Procede, por tanto, con estimación del motivo de recurso analizado, adentrarse en el examen de si se ha producido o no el incumplimiento que denuncia la demandada opositora, dada, a priori, la cuantificación que del mismo hace.

TERCERO.- Al respecto, la propia apelante, que es quien incumbe la prueba de tal incumplimiento, por su alegación, cifra el mismo, y lo resume en el retraso y abandono de los trabajos por parte de Clar Rehabilitación, S.L. quien retiró a todos sus trabajadores, maquinaria...etc, dejando la obra absolutamente inconclusa, lo que le causó numerosos daños y perjuicios que detalla y cuantifica.

Se achaca que en Julio-Agosto de 2008, dejó abandonada la obra pendiente de terminación en un 50% del total presupuestado, dado que la última certificación emitida era por importe de 489.279,13 euros, (certificación 14, documento nº 17 de la oposición) siendo el total de la obra ascendente a 975.863 euros (documento nº 19 de la oposición).

En el contrato de obra con suministro de materiales de fecha 28 de marzo de 2007, que tenía por objeto la ejecución de las obras de rehabilitación integral del edificio sito en Málaga C/ Sánchez Pastor nº 2, según presupuesto aportado con un precio de 975.863 euros, sin IVA, ciertamente se fijaba como plazo de conclusión de las obras el de 12 meses desde su inicio, que tuvo lugar el 2 de julio de dicho año, recogiéndose en su cláusula decimosexta las causas de extinción automática del contrato: " a) Retraso de 45 días sobre el Planning de las obras acompañado de Anexo nº 3, por causa imputable al CONTRATISTA, quedando la PROPIEDAD facultada para rescindir el mismo, sin necesidad de intervención de autoridad alguna, resarciéndose por los perjuicios que se le pudieran causar con la cantidad retenida y pendiente de pago hasta el momento, con reserva expresa de las acciones de cualquier tipo que le pudieran corresponder. c) Paralización de la obra durante 15 día, salvo que ésta haya sido producida por causa de fuerza mayor o causa no imputable a negligencia o culpa del CONTRATISTA. d) Incumplimiento de las obligaciones laborales, fiscales y de higiene y seguridad por parte de la CONTRATISTA. e) Insolvencia manifiesta, suspensión de pagos o quiebra del CONTRATISTA. f) El embargo de los bienes destinados a la obra o autorizados en la misma.

En cualquiera de dichos casos, EL CONTRATISTA se obliga al desalojo inmediato de la obra, y permitiendo la entrada de un nuevo contratista , facultando ... " .....

Y en la cuarta se preveía una penalización de 100 euros por cada día de retraso en la conclusión de los trabajos.

Vistas las circunstancias concurrentes en el caso, puestas de manifiesto en la litis, y efectivamente acreditadas en la instancia (burofax remitido a Promociones Edifico Pastor, S.L.., en fecha 5 de agosto de 2008, acta de presencia notarial de 1 de agosto de 2.008, acta de paralización de la obra de fecha 12 de septiembre de 2.008 por parte de la dirección facultativa, y manifestaciones del Arquitecto y Director de la obra al respecto) supusieron un abandono injustificado por la constructora. Siendo que la apelante ante ello decidió suspender los pagos, concretamente de las certificaciones nº 7 y nº 13, aquí reclamadas, con vencimientos posteriores al abandono, hasta que se procediese a regularizar las cuentas, viéndose obligada a realizar por seguridad los trabajos necesarios a fin de evitar daños a terceros, y a contratar a otra empresa constructora que finalizó los trabajos en junio de 2.009. Resolución y denuncia del contrato que con efectos desde el 1 de diciembre de 2.008, se le comunicó a Clar por burofax de 24 de febrero de 2.009. De manera que se concluye de lo expuesto por el alcance de los hechos que:

1.- la constructora incumplió el contrato suscrito con la promotora de forma unilateral, abandonando la obra pese a que hasta la fecha la ahora apelante le había abonado todo el importe certificado, salvo los pagarés aquí reclamados, por ser de vencimiento posterior a dicha suspensión de los trabajos y presentación de concurso voluntario.

2.- El incumplimiento fue grave, toda vez que quedó pendiente de ejecución a la fecha en que tenía que estar terminada el 50% de los trabajos presupuestados, dejando el inmueble en un estado inservible para el fin al que se destinaba (viviendas y locales comerciales). Pudiendo calificarse de una inejecución sustancial de las obras, representativa de un incumplimiento esencial del contrato.

No siendo procedente la reclamación del importe de unos pagarés que, por lo acreditado en el proceso, carece de provisión de fondos que justifique su cobro por la ejecutante e imponga su correlativo pago por la ahora apelante.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda de oposición, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada en la oposición. Y de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Promociones Edificio Pastor, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de esta ciudad , revocamos íntegramente la referida resolución, acordando en su lugar

1.- la ESTIMACIÓN de la demanda de oposición y la DESESTIMACIÓN de la demanda del juicio cambiario formulada por Clar Rehabilitación ,SL., mandando alzar los embargados trabados

2.- con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada en la oposición,

3.- sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia. Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.