Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 493/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 493/2011

Asunto: Juicio Vebal de formación de inventario de herencia 1427/2010 derivado del Juicio de división de herencia 112/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada

Dona María Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24 de mayo del 2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 493/2011 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 13 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Vebal de formación de inventario de herencia 1427/2010 derivado del Juicio de división de herencia 112/2010) seguidos a instancia de DON Severiano , DON Jose Carlos y DON Luis Andrés , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D a M a Elena Gutiérrez Cabrera y asistida por el Letrado Don Juan Manuel de Santos Arranz, contra, DON Pedro Enrique , D a Marí Luz , DON Anselmo Y DON Bernabe , los tres últimos parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D a Beatriz de Santiago Cuesta y asistida por el Letrado Don Eduardo López Mendoza, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba , quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de esta ciudad, se dictó sentencia por la que se aprobó por acuerdo parcial de las partes y por resolución de lo controvertido, el inventario de bienes de la causante Da Esther , fallecida el 22 de octubre de 2005, siendo bienes y pasivo del mismo los recogidos en el Fundamento Tercero de sentencia, imponiéndose a los actores las costas ocasionadas a los contrarios y demandados los tres hermanos Anselmo , Marí Luz y Bernabe .

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha de enero del 2011, cuyos errores materiales fueron corregidos por auto de fecha 12 de mayo del 2011, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló fecha para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada fija como inventario de bienes de la causante Da Esther , fallecida el 22 de octubre de 2005 el siguiente :

BIENES DEL ACTIVO los siguientes:

1.-Mitad indivisa de finca registral número NUM000 , inscrita en la Sección NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 y como primera inscripción, Tomo NUM004 con la descripción "Urbana.- NUM005 .- Vivienda sita en la planta baja de la casa de dos plantas y azote, situada en esta ciudad (Las Palmas de Gran Canaria) y punto denominado DIRECCION000 , senalada hoy con el número NUM006 de gobierno de la CALLE000 ; linda al naciente con CALLE000 ; al Poniente, con solar número NUM007 de la misma parcela que el solar sobre el que está construida la casa; al Norte, con la CALLE001 ; y al Sur, con solar número NUM008 de la parcela NUM009 . Ocupa una superficie total construida de ciento vinco metros y sesenta decímetros cuadrados. Consta de dos patios de uso exclusivo de esta vivienda, dos banos, comedor, cocina, recibidor y tres dormitorios. Cuota 52,49%.

2.- Mitad indivisa de finca registral número NUM010 , inscrita en la Sección NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM011 y como primera inscripción, Tomo NUM004 con la descripción "Urbana.- NUM012 .- Vivienda sita en la planta alta de la casa de dos plantas y azotea, situada en esta ciudad (Las Palmas de Gran Canaria) y punto denominado DIRECCION000 , senalada hoy con el número NUM006 de gobierno de la CALLE000 ; linda al naciente con CALLE000 ; al Poniente, con solar número NUM007 de la misma parcela que el solar sobre el que está construida la casa; al Norte, con la CALLE001 ; y al Sur, con solar número NUM008 de la parcela NUM009 . Ocupa una superficie total construida de noventa y cinco metros y sesenta decímetros cuadrados. Consta de dos patios de uso exclusivo de esta vivienda, dos banos, comedor, cocina, recibidor y tres dormitorios. Cuota 47,51%.

3.- Dinero en metálico por importe de 145.758,60 euros (tal como aclaró el Letrado de los demandados y ello sin perjuicio de que, al tiempo de la división, el contador partidor no olvide en modo alguno la existencia de legados pecuniarios sobre dicha cantidad)

En segundo lugar y por lo que se refiere al PASIVO, deben constar en el mismo:

4.- Gastos de enterramiento de la causante en su totalidad (las dos partidas aportadas y las de la lápida).

5.- Pago del 2o plazo del IRPF del ejercicio fiscal de 2004 y de los pagos del ejercicio del 2005 y pagos realizados como sanción; asimismo los pagos por contribución urbana por IBI que consten demostrados su pago.

6.- Misas conforme la estipulación quinta de la disposición testamentaria.

7.- Gastos de reparación y de la malla de protección del balcón del inmueble sito en CALLE000 no NUM006 de esta ciudad.

8.- Los gastos de tasación efectuados por los demandantes y por los demandados conforme sus justificantes presentados por ambas representaciones.

Frente a la anterior resolución se alzan los actores iniciales solicitando en primer término la nulidad de todo lo actuado y alternativamene la revocación de la sentencia declarando como parte del activo hereditario de la causante Da Esther como bienes colacionables la propiedad de la mitad indivisa de la finca rústica DIRECCION001 , y el usufructo vidual vitalicio de la otra mitad todo ello con su valor actual según la tasación pericial obrante a las actuaciones, denunciándose una errónea valoración de la prueba, cuestionando así mismo la imposición que de las costas de primera insanciase le hace en la sentencia apelada.

La parte apelada, por su parte solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada

SEGUNDO. - Como se expuso en el anterior fundamento jurídico la parte apelante solicita en primer término que se declare la nulidad de actuaciones, pretensión que procede rechazar de plano y efectivamente, y en cuanto a las simples alegaciones que se hacen en el recurso de apelación sin sustento probatorio alguno sobre que el demandado Don Pedro Enrique , que no ha tenido intervención en el pleito, se encuentra internado en una residencia por su incapacidad mental para valerse por sí mismo, dicho hecho mal puede calificarse de fraude procesal de los contrarios determinante de nulidad de actuaciones, pues no exite ninguna acreditación de que dicho demandado haya sido incapacitado por resolución judicial y presumiéndose pues iuris tantum su capacidad, era libre de personarse o no personarse en autos y de estar efectivamente incapacitado al tiempo de la tramitación de estos autos será su representación legal, la legitimada para pedir nulidad de actuaciones, no teniendo porqué intervernir el Ministerio Fiscal en el presente pleito, pues insistimos, no consta la incapacitación del codemandado rebelde, dejando a salvo el derecho de los actores a instar en su caso la incapacitación de su hermano y tío o de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, si efectivamente el mismo se encuentra incurso en causa de incapacitación.

En cuanto a la comparecencia de fecha 27 de abril del 2010, del acta no se desprende que no estuviera presente el Secretario Judicial y antes al contrario, de celebrarse como dicen los apelantes en la mesa de un simple funcionario, lo que no es incompatible con el hecho de que la dirigiera el Secretario Judicial, la parte apalente debió exigir la presencia del Secretario Judicial y formular protesta de no atender su petición expresa, no constando en autos que así se hiciera, y del propio modo debió actuar de considerar que se le estaba produciendo indefensión en dicho acto por no entregársele copia del escrito de oposición con documentos de la contraparte y es más, tras la citación a nueva comparecencia para el día 16 de septiembre del 2010, la parte apelante no la recurrió denunciando la irregular celebración de la anterior comparecencia del 27 de abril y su indefensión y tampoco recurrió el decreto de fecha 16 de noviembre del 2010 por el que ya se convocó a las partes a la celebración del juicio verbal por inexistir acuerdo sobre el inventario, para el día 26 de enero del 2011, acto en el que tampoco la parte apalenta denunció infracción alguna procesal que le hubiera causado indefensión material, y ello así mal puede pretenderse una inexistente nulidad de actuaciones en esta alzada , pues olvida la parte apelante que la nulidad de actuaciones con real indefensicón material debe denunciarse desde que se causa a través de los recursos previstos por la Ley, ( artículo 227 de la LEC ) no pudiendo ahora los apelantes una vez que han obtenido una resolución contraria a sus intereses, pedir una nulidad por infracciones procesales que nunca habían denunciado hasta al dictado de la sentencia y que en modo alguno les ha causado indefensión.

En cuanto a la inexactitud de los antecedentes de la Sentencia apelada, ya por auto de fecha 12 de mayo del 2011 dictado por el Juez a quo, ya se han corrigido los errores materaiales intrascendentes que se recogen en la sentencia apelada y en modo alguno pueden determinar nulidad de actuaciones.

Respecto de la denuncia que se hace en la apelación sobre la incongruencia procesal del fundamento de derecho primero de la Sentencia, no la aprecia en modo alguno esta Sala, pues al Juez en la celebración del juicio verbal, fijó con precisión que el objeto de litis iba a versar exclusivamente sobre la colación o no de la finca y ususfructo de la finca de DIRECCION001 , y expresamente la dirección letrada respetó la decisión del Juez aquo y sin recurrirla en reposición. Es más en el recurso de apelación solo se pretende la inclusión en el activo de la causante como bien colacionable la mitad de la finca de DIRECCION001 y el usufructo vidual sobre la otra mitad, y dicho extremo fue extensamente tratado en la sentencia apelada por lo que no se alcanza a entender la denunciada incongruencia.

TERCERO. - En cuanto al fondo de la litis, se denuncia para la parte apelante una errónea valoración de la prueba cuando la sentencia apelada en el activo de la causante, no incluye los bienes colacionables pretendidos por los actores en relación a la finca de DIRECCION001 , errónea valoración que en modo alguno aprecia esta Sala.

Y efectivamente, mal puede colacionarse nada de la finca de DIRECCION001 , cuando la misma fue vendida en vida de la causante a terceros ajenos a la litis y no existe prueba alguna de donación a favor de los demandados del precio de la venta que correspondía a la causante y que no era su totalidad, pues copropietarios de la finca de DIRECCION001 era tanto la causante como sus hijos demandados y en concreto la causante era titular del 50 % y los demandados titulares de otro 50 % si bien en nuda propiedad al ser su usufructuaria su madre por usufructo vidual, tal y como se desprende la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia del esposo de la hoy causante, siendo evidente que a la causante convenía la venta de la finca con consiguiente extinción del usufructo vidual, pues de otro modo no la hubiese vendido e insistimos a terceros y no a los hijos demandados.

En cuanto a si el precio de la venta en su totalidad lo recibieron los demandados y no su madre, lo que implicaría una donación colacionable a los efectos del artículo 1035, no existe prueba que acredite dicho extremo y no lo es un previo dictamen de un letrado contratado por los demandados ( documento 9 de la demanda) en el que se viene a reconocer dicho extremo, pues dicho documento ha sido impugnado, dando los demandados explicaciones razonables de porqué no admitieron nunca dicho dictámen, esto es, porque el letrado redactor se había excedido de sus indicaciones y prueba de que los demandados nunca han aceptado su contenido es que no venga firmado por los mismos sino exclusivamente por el letrado Don Jose Antonio Díaz Santana.

Tampoco es prueba de la donación el hecho de que los demandados tengan propiedades inscritas en el registro de la propiedad, pues a parte de que no se corresponden las fechas de sus adquisiciones con las fechas de la supuesta donación, en algunos casos están gravadas con hipotecas, casando poco con la pretendida colación el hecho de que forme parte del activo de la causante la nada irrelevante cantidad en efectivo de de 145.758,60 euros, no convirtiéndose en prueba diabólica el haberse determinado el origen y fechas de las imposiciones que determinaron ese saldo de la causante.

En definitiva, correpondiendo a la parte actora acreditar de un lado que los demandados recibieron en vida de la causante la mitad de la finca de DIRECCION001 o que se aprovecharon de la extinción del usufructo vidual sobre la otra mitad, o de otro lado al menos acreditar que efectivamente los demandados recibieron en su totalidad el precio de la venta de dicha finca producida en vida de la causante, prueba que no existe en el supuesto enjuiciado, la consencuencia no puede ser otra que el rechazo del motivo de apelación analizado al no existir ninguna errónea valoración de la prueba.

CUARTO .- Lo que sí debe tener positiva acogida en esta alzada es la pretensión de la parte apelante sobre el pronunciamiento de las costas de primera instancia al objeto de no imponerlas a ninguna de las partes y ello partiendo de un lado de la especial naturaleza de la fase del juicio de división herencia en el que nos encontramos, esto es, la fase de formación de inventario en la que en puridad no hay ni demanda ni reconvención sino solicitud inicial y posible oposición a la misma y si partimos de que hubo una demanda inicial con una pretensión de la parte actora que ha sido rechazada , esto es, la inclusión en el activo de los bienes colacionables, teóricamente también hubo oposición de la parte contraria a la inclusión de partidas de la demanda inicial que han sido acogidas en la sentencia apelada, como la inclusión en el activo de la causante del numerario en efectivo pese a existir un legado en su testamento a favor de los demandados, tal y como es de ver en el escrito de los demandados presentado en la comparecencia ante el Secretario Judicial, ello así las pretensiones de las partes fueron parcialmente estimadas en la Sentencia apelada, por lo que las costas no debieron imponerse a ninguna de las partes.

QUINTO. - Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Severiano , DON Jose Carlos y DON Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 13 de las Palmas de fecha 27 de enero del 2011 en los autos de Juicio Vebal de formación de inventario de herencia 1427/2010 derivado del Juicio de división de herencia 112/2010, de la cual se revoca únicamente el pronunciamiento sobre costas en el sentido de que no se imponen a ninguna de las partes, confirmándose el resto de la sentencia apelada y sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.